Решение № 4870 от 17.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1201/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г. срещу Решение 171 от 01.12.2021 г. по адм. дело 245/2021 г. по описа на Административен съд Разград, с което е отменено негово Решение РД-02-36-1035 от 08.09.2021 г. за определяне на финансова корекция на община Разград. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са доводи, че съдът е изложил бланкетни мотиви по спорните въпроси, без да обсъди събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и да установи релевантните конкретни факти и обстоятелства. Твърди се, че изпълнението на поръчката е просрочено и бенефициерът е следвало съгласно чл. 22 от договора за възлагане на обществена поръчка да извърши приспадане на сумата за неустойка преди извършването на окончателното плащане, което той не е направил. По този начин е извършено незаконосъобразно удължаване на срока за изпълнение на поръчката, което е в полза на изпълнителя. Иска се отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу акта за финансова корекция. Претендират се разноски. Ответникът община Разград, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба в писмен отговор. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-1035 от 08.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г. за определяне на финансова корекция на община Разград в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-27 с изпълнител ДЗЗД ОП 3А-5А на стойност 543 309,27 лв. без ДДС (651 971,12 лв. с ДДС) по обособена позиция 5 ОУ Н. Й. Вапцаров с дворно място реконструкция и обновяване с мерки за енергийна ефективност, благоустрояване на дворно място и изграждане на енергоспестяващо осветление. Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) - незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 и ал. 5, т. 1 и 2 Закона за обществените поръчки (ЗОП). Като фактическо основание за определяне на корекцията е посочено, че срокът за изпълнение на поръчката по документацията на обществената поръчка е 240 календарни дни, но не по-късно от 30.11.2019 г. С офертата на изпълнителя е предложен срок от 180 календарни дни и същият срок е предвиден в сключения по-късно договор. Строителната площадка на обекта е открита с протокол обр. 2 на 20.02.2019 г. Акт обр. 15 е съставен на 15.11.2019 г. Органът е изчислил, че поръчката е изпълнена за 269 дни, от които 35 дни представляват спиране поради обективни причини неблагоприятни метеорологични условия. След приспадане на тези 35 дни органът е установил, че поръчката е изпълнена за 234 дни, т.е. с 54 дни забава, но се вмества в крайния срок 30.11.2019 г. Според органа забавата от 54 дни, без да е начислена неустойка, представлява съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. По този начин са въведени условия по процедурата, които биха привлекли допълнителни участници. За изпълнителя са възникнали ползи, които не са били известни за останалите участници в процедурата. Административният орган отбелязва също така, че предложеният срок е бил елемент от оценката. За да отмени административния акт, първоинстанционният съд е приел, че съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП единствената допустима форма за валидност на измененията на договора за обществена поръчка е писменото споразумение. Такова в случая не е налице, поради което административният орган е постановил своя акт в нарушение на материалния закон. Съдът е приел също така, че поръчката е изпълнена в срок. Представените по делото актове обр. 10 и 11 и справки за валежни дни от НИМХ не са оспорени от ответника по делото. В административния акт е прието, че изпълнението на договора е било спирано 12 пъти за общо 35 календарни дни за времето от 20.06.2019 г. до 08.10.2019 г. при спазване на договорните разпоредби и е отхвърлил твърдението на автора на сигнала, че не са били налице обективни причини. Освен това органът изрично е посочил, че право на страните по договора е да преценят доколко тези метеорологични условия влияят на изпълнението на договора, както и че страните са подписали съответните документи за спиране и продължаване на строителството съобразно договора за възлагане на обществената поръчка (стр. 15 - 16 от административния акт). В административния акт обаче няма изложени никакви мотиви защо не са отчетени дните на спиране на строителството за периода от 03.03.2019 г. до 19.06.2019 г., които са посочени във възражението на бенефициера по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ и са цитирани в оспорения акт, въпреки че за законосъобразното спиране на строителството през тези дни община Разград сочи същите фактически и правни основания, на които се е позовала и за приетите от органа 35 дни. Съдът е отбелязал, че дори да се приеме, че изпълнителят не е изпълнил точно, а именно не е изпълнил в срок задължението си, според съда това не представлява изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера на договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на договора. В този смисъл в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение, а между изменение на договора и неточно изпълнение на същия има съществена разлика. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. По делото е установено, че предметът на договора включва училище с два корпуса, като за всеки корпус поотделно са съставени актове обр. 10, 11 и 15. Органът признава 35 дни спиране на строителството, за които има съставени актове обр. 10 и 11 и за двата корпуса, т.е. строителството по обособената позиция е било спряно изцяло. Става въпрос за спиране на строителството 12 пъти през периода 20.06.2019 г. 08.10.2019 г. Бенефициерът възразява в административното производство, че органът е следвало да включи периодите на спиране и с останалите актове обр. 10 и 11, съставени през периода 03.03.2019 г. 19.06.2019 г., макар и да касаят само корпус 1. Органът не е обсъдил това възражение, но обратно на приетото от съда, по този начин не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. След като актовете обр. 10 и 11, съставени през периода 03.03.2019 г. 19.06.2019 г., касаят само корпус 1, то с тях не е спряно строителството по обособената позиция изцяло и чрез тях не може да се опровергае изводът на органа относно продължителността на забавата от 54 дни. Неправилен и необоснован е обаче изводът на органа, че допуснатата забава от 54 дни представлява изменение на договора. Липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е изменение на договора. При наличие на просрочие в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 от Закона за задълженията и договорите. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, следвало е да посочи нарушената правна норма. В контекста на тълкуването на член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година, дадено с Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В настоящия случай обаче нито в административния акт, нито в съдебното производство органът посочва кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Допълнително следва да бъде посочено, че установената от органа продължителност на изпълнението от 234 дни не превишава нито максимално допустимия като продължителност срок по документацията от 240 дни, нито фиксираната крайна дата на изпълнение на поръчката 30.11.2019 г. (актовете обр. 19 и за двата корпуса са съставени на 15.11.2019 г.). Поради това е необосновано становището на органа, че фактическата продължителност на строителството съществено се отклонява от първоначално обявените условия в документацията, послужили за формиране на кръга на заинтересованите икономически оператори. Не може да бъде приет и аргументът на органа за съществена разлика между действителния срок на изпълнение и договорения, изведен от факта, че срокът за изпълнение е елемент от оценката на техническите предложения. Действително срокът за изпълнение е елемент от оценката, но в настоящия случай този показател не е оказал влияние върху класирането, тъй като при общо три подадени оферти двама участници са отстранени поради несъответствие на офертите им с условията на възложителя на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. По този начин определеното за изпълнител дружество е останало единственият участник в процедурата, чиято оферта е преминала през етапа на оценката, включително относно предложения срок. По изложените съображения касационната инстанция приема, че не се потвърждава изводът на органа за незаконосъобразно удължаване на срока на договора. Следователно не е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП и крайният извод на съда за липса на основание за определяне на финансова корекция е правилен. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение