Решение № 15876 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2676/2017 г.

Решение № 15876 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2676/2017 г., VI о., докладчик съдията Димана Йосифова Производството е по чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 655, ал. 3 от Търговския закон и във вр. с чл. 23, ал. 3 от Наредба № 3/27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците.

Образувано е по жалба на Л. М. Л. срещу Заповед № ЛС-04-2060/13.12.2017 г. на Министъра на правосъдието, с която на същата е наложена санкцията - безсрочно изключване от списъка на лицата, които могат да бъдат назначавани за синдици в производства по несъстоятелност по Търговския закон.

В жалбата се излагат съображения, че обжалваният акт е незаконосъобразен, като издаден при съществено нарушение на административно-производствените правила, в противоречие с материалния закон и при несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК.

Жалбоподателката, чрез нейния процесуален представител твърди, че при издаване на обжалваната заповед е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила - не е спазен едномесечният срок за издаване на атакуваната заповед по чл. 57, ал. 1 АПК, вр. с чл. 57, ал. 5 АПК - заповедта е издадена 8 месеца след започване на административното производство.

Твърди, че при издаването на атакуваната заповед са нарушени основни принципи на административното производство, които представляват материалноправни норми и са задължителни за всеки административен орган при вземането на решение за издаване на административен акт с определено съдържание.

Счита, че е нарушен принципът за съразмерност, установен в чл. 6, ал. 1 и сл. от АПК, създаващ задължение за административните органи да упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо.

Позовава се и на принципната норма на чл. 8, ал. 2 АПК, като счита, че в пределите на оперативната си самостоятелност, при еднакви условия, административният орган не е третирал сходните случаи еднакво. Твърди, че в Доклада от извършената тематична проверка, който е и фактическото основание на атакуваната заповед са направени идентични констатации за нарушения по другите проверявани производства по несъстоятелност, но по тези дела временни синдици са други лица, различни от жалбоподателката и въпреки констатираните нарушения в обжалваната заповед административният орган не е посочил имената на другите синдици, а само името на жалбоподателката. В този смисъл са посочени: т. д. н. № 37/2014 г., по описа на ОС - К., с констатация, че представения списък по чл. 685 ТЗ е извън срока, както и за липсата на констатация дали е представен акт за встъпване и дали има сключена застраховка; т. д. н. № 44/2014 г., също по описа на ОС - К. има констатации за липса на акт за встъпване и няма приложена застраховка; както и т. д. н. № 77/2014 г., също по описа на ОС - К. с констатации, че има некоректно подадена декларация - съгласие/декларацията е едновременно като за временен и като за постоянен синдик, няма приложена застраховка. Счита, че подходът на административния орган спрямо констатациите за другите синдици е повърхностен и незадълбочен, а това несъмнено е нарушение на принципа за равенство, залегнал в чл. 8 АПК и води до изводи за тенденциозност и липса на добросъвестност при упражняване на оперативната самостоятелност на административния орган.

Счита, че е нарушен и принципа на последователност и предвидимост залегнал в чл. 13 АПК. Твърди, че липсва своевременно публично огласяване на критериите, установените правила и вътрешна практика при упражняване на оперативната самостоятелност от издателя на обжалвания акт, по прилагане на закона и постигане на целите му. Твърди, че е налице и съществена неяснота относно практиката по упражняване на контрол и санкциониране на синдика (като орган на несъстоятелността) от страна на министъра на правосъдието, с оглед формалното съдържание на чл. 655, ал. 3 ТЗ и чл. 23, ал. 3 от Наредбата за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците. Не са ясни критериите, по които министърът на правосъдието упражнява оперативната си самостоятелност с последица изключване на синдика от списъка на лицата, които могат да бъдат назначавани за синдици. Излага подробни съображенията както в жалбата така и в писмената защита по всяко от проверяваните производства по несъстоятелност, които са фактическото основание на атакуваната заповед на министъра на правосъдието: т. д. № 49/2014 г.; т. д. № 63/2014 г.; т. д. № 65/2014 г.; т. д. 76/2014 г., всичките по описа на ОС - К. Изрично се позовава и на проверяваните: т. д. № 37/2014 г.; т. д. № 44/2014 г. и т. д. 77/2014 г. също по описа на ОС - К., при които са открити идентични нарушения но не са наложени санкции на синдиците различни от Л. Л.

Твърди, че са нарушени и разпоредбите на чл. 7 и чл. 35 АПК, тъй като обжалваният акт е издаден без да е извършена преценка на всички факти и доводи от значение за случая, без да са обсъдени всички обяснения и възражения на страните в производството. Твърди, че в атакуваната заповед се преповтарят част от констатациите от доклад на проверяващия инспектор без да са съобразени доводите на жалбоподателката за спецификата на отделните производства по несъстоятелност и по-конкретно за спецификата на производството по т. д. № 49/2014 г. по описа на ОС - К., където жалбоподателката Лозанова е назначена за временен синдик като обезпечителна мярка по чл. 629а ТЗ, при заличени в Търговския регистър органи на управление на търговското дружество-длъжник.

Твърди, че в атакуваната заповед бланкетно се преповтаря констатацията за "липсата" на сключена застраховка на основание чл. 663а ТЗ, без да се уточнява, че по т. д. 49/2014 г. и т. д. 76/2014 г., тя е била назначена за временен синдик, при липса на органи на управление на дружеството в хипотезата на обезпечителна мярка.

Твърди, че издадената заповед е незаконосъобразна, като издадена в явно противоречие с материално-правните разпоредби на закона. Прави подробно оспорване на посочените нарушенията по т. д. н. № 49/2014 г. по описа на ОС - К. Посочва, че е назначена за временен синдик по чл. 629а ТЗ на ТД "В. А.-К." АД, като органите на управление на това дружество са били заличени в търговският регистър, месеци преди встъпването и като временен синдик, видно от извършено вписване с рег. № 20140218122649 на Търговския регистър при Агенция по вписванията. Това обстоятелство е било известно на проверяващите, както и обстоятелството, че в дружеството няма лице или орган, който да извърши действията по опазване имуществото на длъжника, освен назначения временен синдик по чл. 629а ТЗ, което налага именно временният синдик да предприеме мерки по опазване имуществото на длъжника, чрез сключване на договор за охрана на активите на длъжника, поради наличие на реална опасност от разпиляване на имуществото му. Изрично посочва, че липсата на органи за управление пък води до невъзможност за уточняване на имуществото на длъжника. Това обстоятелство налага извършване на инвентаризация и то от съответно назначени за тази дейност лица.

Твърди, че неправилно в мотивите на обжалваната заповед, административният орган е приел, че не е подала декларация - съгласие за встъпване като временен синдик и с това е нарушила разпоредбата на чл. 656, ал. 1 и ал. 2 ТЗ, съгласно която съдът по несъстоятелността назначава синдика, избран от първото събрание на кредиторите, ако той отговаря на изискванията по чл. 655 и е дал за това предварително писмено съгласие с нотариална заверка на подписа.

Твърди, че са неправилни изводите на административния орган, относно това, че в актовете за встъпването й в длъжност като временен синдик /синдик/ по всичките проверени производства по несъстоятелност има разминаване с постановените от съда дати, поради обстоятелството, че по всички тези производства съдът е определил крайна дата, до която синдикът може да встъпи в длъжност, но тази дата не е фиксирана и не изисква безусловно встъпване именно на този ден. Изрично посочва, че в диспозитива на Решение № 38/11.06.2015 г., с което се открива производството по несъстоятелност по т. д. 49/2014 г., съдът я назначава за временен синдик на длъжника, като не определя срок за встъпване. Твърди, че пропускът на съда да укаже срок, в който да встъпи, респективно да представи декларация-съгласие не следва да й се вменява в нарушение. Твърди, че е подала актовете си за встъпване преди посочените по конкретните дела дати. Само в производството по т. д. н. № 65/2014 г. на КОС, съдът е пропуснал да определи дата за встъпване в длъжност на временния синдик, но той не може по своя инициатива да запълни този пропуск.

Относно посочените от административния орган нарушения (по всяко едно от проверяваните производства) на чл. 663а, ал. 1 и ал. 2 ТЗ във вр. с чл. 22, ал. 5 от Наредбата за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците, за липсата на застраховка, счита, че съгласно посочените законови текстове задължението за застраховане се изпълнява в тридневен срок от избора на синдика и преди встъпването му в длъжност, т.е. това задължение е вменено само на постоянния синдик, тъй като само той се избира от първото събрание на кредиторите.

Жалбоподателката твърди, че атакуваната заповед е издадена и в несъответствие с целта на закона, видно от събраните по делото доказателства, които доказателства свидетелствата за действия и поведение като синдик, които не са в разрез със закона, а напротив - съответстват на повелята и духа на закона и добрите търговски практики.

На основание изложените съображения за незаконосъобразност на атакуваната заповед жалбоподателката счита, че с разпоредбата на чл. 655, ал. 3 ТЗ, се допуска нееднакво третиране по отношение на санкционирането на синдиците, както и че тази разпоредба е в противоречие с редица международноправни актове, ратифицирани по съответния ред, обнародвани и влезли в сила за Р. Б.

Ответникът - министърът на правосъдието, чрез процесуалните си представители оспорва основателността на жалбата и твърди, че издадения индивидуален административен акт е правилен и законосъобразен и иска отхвърляне на оспорването.

Процесуалните представители на министъра на правосъдието считат, че Заповед № ЛС-04-2060/13.12.2016 г. на министъра на правосъдието е издадена от компетентен орган, в законоустановената форма, в съответствие с административнопроизводствени правила, при спазване на материалния закон, както и в съответствие с целта на закона. Твърдят, че оспорваната заповед е издадена на основание констатирани множество нарушения в производствата по несъстоятелност по 4 броя търговски дела: т. д. № 49/2014 г.; т. д. № 63/2014 г.; т. д. № 65/2014 г. и т. д. № 76/2014 г. по описа на Окръжен съд гр. К. подробно описани в заповедта, вкл. и за липсата на актове за встъпване на синдика по делата за търговска несъстоятелност и за липсата на задължителни застраховки по чл. 663а, ал. 1 от ТЗ.

Считат, че при определяне на санкцията по чл. 655, ал. 3 ТЗ министърът на правосъдието е съобразил тежестта на извършените нарушения и техните правни и имуществени последици. Оспорената заповед на министъра на правосъдието съответства на целта на закона. При издаването на заповедта министърът на правосъдието е действал в рамките на предоставеното му по чл. 655, ал. 3 ТЗ правомощие. Той е действал при условията на оперативна самостоятелност, поради което той може или да изключи лицето от списъка по чл. 655, ал. 2, т. 7 ТЗ, или да се въздържи от това действие. Издадената от него заповед не представлява нецелесъобразен акт по смисъла на § 1, т. 3 ДР АПК.

Правомощието на министъра по чл. 655, ал. 3 ТЗ е предвидено наред и независимо от правомощието на съда по несъстоятелността да преценява законосъобразността на дейността на синдика и по този начин представлява една допълнителна гаранция за законосъобразно упражняване на тези правомощия. Твърдят, че в конкретния случай, при издаването на оспорваната заповед, министърът на правосъдието е отчел релевантните обстоятелства като вида на допуснатите нарушения и обстоятелствата, при които са извършени, и е упражнил предоставеното му по чл. 655, ал. 3 ТЗ правомощие в съответствие с принципа на съразмерност по чл. 6 АПК.

Върховният административен съд, шесто отделение, след като обсъди доводите на страните и доказателствата по делото и извърши проверка на оспорения административен акт на основанията по чл. 146 АПК, приема за установено следното:

Оспорва се в срок, подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, от засегнато лице, за което е налице и интерес от оспорването, поради което подадената жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения 14-дневен преклузивен срок по чл. 149. ал. 1 АПК, от активно легитимирано лице, при наличие на правен интерес, срещу акт подлежащ на съдебно обжалване акт.

А. З. е връчена на 5.01.2017 г., а жалбата е подадена чрез министъра на правосъдието на 19.01.2017 г. Настоящият състав изрично уточнява, че жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 АПК, но поради обстоятелството, че в оспорения административен акт - в атакуваната заповед е посочена, само възможността да се обжалва по реда на АПК, без да е посочено в какъв срок може да се оспори, на основание чл. 140, ал. 1 АПК, срокът за оспорване може и следва да се счита удължен на два месеца.

В този смисъл е и редакцията на чл. 23, ал. 4 от Наредба № 3 от 27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците, поради което следва да се приеме, че посочената норма, само урежда реда за оспорване на издадените в тази връзка актове, но това не освобождава от задължението административния орган да посочи конкретния срок за оспорване, като пропускането му безусловно удължава този срок на два месеца.

Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:

В обжалваната в настоящото производство Заповед № ЛС-04-2060/13.12.2016 г., издадена от министъра на правосъдието, при условията на оперативна самостоятелност и на основание чл. 655, ал. 3, във вр. с чл. 655, ал. 2, т. 7 от Търговския закон, във вр. с чл. 23, ал. 3, предл. 1 от Наредба № 3 от 27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците, е посочено, че Л. М. Л. е изключена от списъка на лицата, които могат да бъдат назначавани за синдици в производства по несъстоятелност по Търговския закон, утвърден със Заповед № ЛС-04-388/27.12.2002 г. /ДВ, бр. 119/2002 г./, утвърден със Заповед след изпит за придобиване на квалификацията синдик № ЛС-04-72/21.02.2006 г. /ДВ, бр. 16/2006 г./ и съгласно Заповед за промяна на данни № ЛС-04-342/3.04.2008 г.

В заповедта е посочено, че Л. Л., е извършила нарушения на чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ, чл. 635, ал. 1 ТЗ вр. чл. 660, ал. 1 ТЗ, чл. 663а ТЗ и чл. 22, ал. 1 във връзка с ал. 5 от Наредба № 3/27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците във връзка с дейността й като синдик, в производствата по несъстоятелност по т. д. № 49/2014 г., т. д. № 63/2014 г., т. д. № 65/2014 г. и т. д. № 76/2014 г. по описа на Окръжен съд - К. и е издадена на основание чл. 655, ал. 3 ТЗ, вр. чл. 655, ал. 2, т. 7 ТЗ, вр. чл. 23, ал. 3, предложение 1 от Наредба № 3/27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците и чл. 658 ТЗ, чл. 656, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 ТЗ.

В атакуваната заповед е посочено, че на основание и в изпълнение на Заповед № ИЗСВ-01-291/29.10.2015 г. на министъра на правосъдието е назначена и извършена тематична планова проверка на дейността на синдиците назначени по предварителна обезпечителна мярка по чл. 629а, ал. 1, т. 1 от Търговския закон. Впоследствие проверката е конкретизирана със Заповед № ИЗСВ-01-317/05.11.2015 г. и допълнена, като е обхваната дейността на синдиците по седем производства по несъстоятелност в ОС - К., посочени в заповедта като: т. д. № 37/2014 г., т. д. № 44/2014 г. и т. д. № 77/2014 г.; т. д. № 49/2014 г., т. д № 63/2014 г., т. д. № 65/2014 г. и т. д. № 76/2014 г. всички по описа на Окръжен съд - К.

С докладната с рег. № 92-11-51/15 от 5.04.2016 г., на министъра на правосъдието са представени резултатите от проверката, като по т. д. № 37/2014 г., т. д. № 44/2014 г. и т. д. № 77/2014 г., е посочено, че не са констатирани нарушения в дейността на синдиците по смисъла на чл. 655, ал. 3 във връзка с чл. 655, ал. 2, т. 7 от Търговския закон /ТЗ/.

Изрично се посочва, че по четири от производствата по несъстоятелност - т. д. № 49/2014 г., т. д. № 63/2014 г., т. д. № 65/2014 г. и т. д. № 76/2014 г. по описа на Окръжен съд - К. с назначена синдик Л. М. Л. са констатирани нарушения. По този повод с резолюция от 20.07.2016 г. на заместник-министър на правосъдието, върху доклада с рег. № 92-11-51/15 от 5.04.2016 г., потвърдена с резолюция от 22.07.2016 г. на министъра на правосъдието е указано да се изискат обяснения по констатираните нарушения от синдик Л. Л.

На основание чл. 23, ал. 2 от Наредба № 3/27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците от синдика е поискан писмен отговор във връзка с направените констатации в дейността й. Дадена й е възможност да ангажира доказателства в 14-дневен срок от съобщаването - от получаване на копие на доклада. Удостоверено е, че синдик Л. Л. е получила копие от доклада на 4.08.2016 г., видно от обратна разписка на "М. Е." ООД. Същата е депозирала писмен отговор с вх. peг. № 92-11-51/17.08.2015 г. - в срока по чл. 23, ал. 2 от Наредбата, с приложени заверени копия на документите. Във връзка с представения отговор и приложените към него документи е изготвен и доклада с peг. № 92-11-51/15 от 26.10.2016 г. представен на министъра на правосъдието. Към доклада е приложена цялата преписка с приложените към нея писмени доказателства.

В атакуваната заповед изброително са посочени допуснатите от синдика Л. Л. нарушения по съответните търговски дела, както следва:

по т. д. 49/2014 г., по описа на ОС - К. Производството по несъстоятелност по това дело е образувано по подадена молба по чл. 625 ТЗ от кредитора "О. Б. Б." АД, против длъжника ТД "В. А. - К." АД с ЕИК*********. С определение от 17.09.2014 г. съдът е администрирал молбата по чл. 625 ТЗ, подадена от "ОББ" АД срещу "В. А. - К." АД, и е приел че са налице условията на чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ. Допуснал е обезпечение и като предварителна обезпечителна мярка е допуснал и е назначил за временен синдик - Л. Л. В качеството и на временен синдик по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ Л. Л. е допуснала следните нарушения:

С молба вх. № 7051/30.10.2015 г. временният синдик е поискала от съда да постанови определение, с което да се укаже на кредиторите да привнесат сумата от 15 000 лева за разноски по несъстоятелност за период от 6 месеца без осигуряването на денонощна охрана на имотите или сумата от 105 000 лева за покриване на началните разноски по несъстоятелност за период от 6 месеца и осигуряване на денонощна охрана на собствените на дружеството имоти, машини и съоръжения.

За това действие в атакуваната заповед е прието, че въпреки че поисканите средства са за опазване масата на несъстоятелност то представлява превишаване на правомощията на временния синдик, назначен като предварителна обезпечителна мярка по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ, тъй като същият има само охранителна функция спрямо дейността на неплатежоспособния длъжник.

С молба вx. № 411/22.01.2015 г. временният синдик Л. Л. е поискала разрешение от съда да сключи граждански договор с оперативен счетоводител за текущо счетоводно обслужване и граждански договор със счетоводител, който да извърши годишното счетоводно приключване за 2013 г. и 2014 г. и същият да бъде включен като чл. на комисия, която да извърши пълна инвентаризация на активите и пасивите на дружеството. Синдикът е описала необходимостта от инвентаризация на активите и пасивите на дружеството и установяването на наличната счетоводна и търговска документация, както и степента на осчетоводяване и подаване на годишни финансови отчети. С резолюция от 29.01.2015 г. съдът е разрешил на синдика да сключи договорите при посочените условия.

Проверката приема, че тези действията на синдика са извън правомощията му, тъй като е назначен като предварителна обезпечителна мярка и е превишил правомощията си съгласно чл. 635, ал. 1 ТЗ. Посочва се, че от документите по делото, депозирани от синдика е видно, че са сключени два договора със счетоводители: единият е бил за текущо счетоводно обслужване с оперативен счетоводител за срок от 6 месеца, а другият договор е бил със счетоводител за изготвяне на ГФО за 2013 г. и 2014 г. и встъпителен баланс за 2015 г. Копия от тези договори не са предоставени в хода на проверката от синдика.

С молба вх. № 721/30.01.2015 г. временният синдик е поискала разрешение от съда да сключи договор за денонощна физическа невъоръжена охрана със "Саламандьр - АСО ФЛ" ООД, гр. П. за имота в село К., община К. за срок от два месеца и месечна цена в размер на 6 000 лева с вкл. ДДС.

Синдикът е сключил договор за денонощна физическа невъоръжена охрана със "Саламандър - АСО ФЛ" ООД гр. П. на 30.01.2015 г. за период от два месеца, считано от 31.01.2015 г. Договорът е сключен от името на синдика като възложител. Договореното месечно възнаграждение е в размер на 4 200 лв. без ДДС, което не отговаря на поисканото от синдика възнаграждение за охрана в размер на 6 000 лв. с ДДС. Д. за охрана със "Саламандър - АСО ФЛ" ООД гр. П. е бил удължен с анекс за още един месец и след съгласие на кредитора "ОББ" АД.

В атакуваната заповед е прието, че със сключването на договора за охрана от 30.01.2015 г. и анекса към него временният синдик по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ е извършил действия в нарушение на чл. 662 във връзка с чл. 635, ал. 1 от ТЗ, изразяващи се в сключване на договори и поемане на задължения от името на ответника по делото, вместо дружеството да сключи договор със съгласието на временния синдик.

Изрично е посочено обаче, че синдикът е организирал счетоводното приключване на 2013 г. и 2014 г, като е изпратила е писма до "ОББ" АД, "ПИБ" АД, "Общинска банка" АД, "Р. Б." АД и "А. Б. Б." АД с оглед събиране на информация относно налични сметки в горепосочените банки, евентуално отпуснати кредити и свързаните с тях обезпечения. Синдикът е провеждала работни срещи с назначена от нея комисия с нейна заповед № 1/1.12.2011 г. относно пълната инвентаризация на дружеството. По отношение на тези действия в атакуваната заповед е прието че правомощията на предварителния временен синдик по чл. 629а, ал. 1 ТЗ във връзка с чл. 635, ал. 1 ТЗ са да извършва надзор върху дейността на длъжника, като дава предварително съгласие за сключване на нови сделки, при съобразяване с определеното от съда. Целта на тази обезпечителна мярка, в първоначалния етап на производството по молба за откриване на производство по несъстоятелност е да се запази имуществото на длъжника такова, каквото е към момента на подаване на молбата по чл. 625 ТЗ и да се осуети бъдещото влошаване на финансовото му състояние поради лошо управление, без да се пречи на ответника да упражнява дейността си на търговец. Обезпечителният временен синдик не е синдик по чл. 666 и сл. ТЗ и няма правомощията по чл. 668, ал. 1 във връзка с чл. 658, ал. 1, т. 1-15 ТЗ, с изключение на това по чл. 658, ал. 1, т. 3 ТЗ. В това число той няма право да представлява и управлява дружеството, да получава, съхранява и води търговските книги и търговската кореспонденция, да издирва и уточнява имуществото на длъжника, да сключва, прекратява и разваля договори, включително договор за охрана или за счетоводни услуги.

Изрично е посочено, че синдикът, включително и синдикът като предварителна обезпечителна мярка е длъжен да осъществява правомощията си съгласно чл. 660, ал. 1 ТЗ, т.е. с грижата на добрия търговец. Л. Л. е превишила правомощията си на временен синдик по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ, с което е нарушила чл. 635, ал. 1 ТЗ, чл. 658 ТЗ във връзка с чл. 660, ал. 1 ТЗ.

Проверката установява, че по това дело няма депозирана декларация - съгласие за встъпването й като временен синдик съгласно постановеното съдебно решение № 38/11.06.2015 г., за откриване на производство по несъстоятелност на ТД "В. А. - К." АД. Такава не е представена и от синдика във връзка с проверката. За това бездействие проверката приема, че представлява нарушение на разпоредбите на чл. 656, ал. 1 и ал. 2 ТЗ, съгласно които съдът по несъстоятелността назначава синдика, избран от първото събрание на кредиторите, ако той отговаря на изискванията по чл. 655 и е дал за това предварително писмено съгласие с нотариална заверка на подписа. Със същото определение съдът по несъстоятелността определя и датата за встъпване на синдика в длъжност. При назначаването му синдикът с писмена декларация с нотариална заверка на подписа декларира наличието на условията и липсата на пречки по този закон, участието в търговски дружества като съдружник, акционер, изпълнението на длъжности ликвидатор, синдик и други платени длъжности.

С вх. peг. № 4970/14.07.2015 г. синдикът е депозирала в съда акт за встъпване в длъжност, с който е удостоверила, че встъпва в длъжност като постоянен синдик на 14.07.2015 г., което се разминава с постановената от съда дата за встъпване - 15.07.2015 г. Това е нарушение на чл. 656, ал. 4 ТЗ, съгласно който синдикът е длъжен да встъпи в длъжност на датата, определена от съда.

Проверката установява, че няма приложена застраховка по конкретното производство на ТД "В. А. - К." АД /н/, което е нарушение на чл. 663а ТЗ във връзка с чл. 22, ал. 5 от Наредбата. Синдикът се застрахова за времето, през което е назначен за синдик по конкретното производство, за вредите, които могат да настъпят вследствие на виновно неизпълнение на неговите задължения. Задължението се изпълнява в тридневен срок от избора и преди встъпване в длъжност.

По т. д. № 63/2014 г. по описа на ОС - К. Производството по несъстоятелност е образувано против длъжника ТД "В и К - К." ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. К., ул. "Ц. О." №....

Проверката установява, че и в това производство синдикът е поискала разрешение за сключване на договор с охранителна фирма, но по делото няма представен проект на договора. В приложения по преписката отговор на синдика не е приложен договора за охрана. Като приложение е предоставена само молбата, с която се иска разрешение за сключване на договор за охрана и съответната резолюция на съда, но копие от договор не е представен. С оглед обективното осъществяване на контрол върху дейността на синдика от кредиторите, длъжника, съда и министъра на правосъдието следва всички сключени договори от синдика в конкретното производство по несъстоятелност да бъдат прилагани по кориците на делото.

Нарушена е разпоредбата на чл. 660, ал. 1 ТЗ. Няма приложена застраховка съгласно чл. 663а, ал. 1 ТЗ във връзка с чл. 22, ал. 5 от Наредбата.

По т. д № 65/2014 г. по описа на ОС - К.. Производството по несъстоятелност по това дело е образувано против длъжника на ТД "Б." ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. К., ул. "К." №..., вх. .... Проверката установява липсата на Акт за встъпване в длъжност на Л. Л. като временен и като постоянен синдик, с което е нарушена разпоредбата на чл. 656, ал. 4 ТЗ. Няма приложена застраховка, което е нарушение на чл. 663а ТЗ във връзка с чл. 22, ал. 5 от Наредбата.

По т. д. № 76/2014 г. по описа на ОС - К. Производство по несъстоятелност по това дело е образувано против длъжника ТД "Евробидд 2003" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. К. ул. "Бузлуджа" No 55. Проверката установява, че по това дело няма приложена застраховка на синдика, което е нарушение на чл. 663а ТЗ във връзка с чл. 22, ал. 5 от Наредбата.

В атакуваната заповед е прието, че с оглед на посочените пропуски и нарушения в дейността на синдика Л. Л. по четирите производства по несъстоятелност водени при ОС - К. е налична съвкупност от неизпълнение на законово вменените задължения на синдика във всичките му форми - като предварителна обезпечителна мярка, като временен и като постоянен синдик.

Относно непредставянето на Акт за встъпване в длъжност в атакуваната заповед е прието, че синдикът като орган на производството по несъстоятелност, независимо от различните разновидности, които може да приеме (временен, служебен или постоянен синдик), се подчинява на единни законови изисквания. Декларативно е посочено, че основната отлика между различните фигури на синдика е в обема на правомощията им, които са различни с оглед фазата на развитие на производството по несъстоятелност и постановеното от съда.

Този извод и последващите обобщения в атакуваната заповед са направени не на основание констатациите по конкретните дела, а от механично възпроизвеждане на мотиви от решения на Върховния административен съд по други подобни дела. В атакуваната заповед се прави обобщение на изводите посредством цитата от Решение № 1938/15.02.2017 г., постановено по адм. д. № 13069/2015 г., по описа на ВАС, VI отд., като се посочва, че "за да възникват в тежест на синдика задълженията по чл. 658, ал. 1 ТЗ не е достатъчен само актът за встъпване в длъжност, а и допълнителните елементи на сложния фактически състав, а именно: съдът да е определил срок за встъпване на синдика в длъжност и в рамките на този срок синдикът да е встъпил в длъжност. Последицата от невстъпването в длъжност на определената дата произвежда съществена последица и това е замяна на невстъпилия синдик. Декларацията и съгласието на синдика по чл. 656, ал. 1 ТЗ и чл. 656, ал. 2 ТЗ не са елемент от встъпването, тъй като предхождат назначаването на синдика от съда по несъстоятелността, а встъпването следва това назначаване. Синдикът е орган на производството по несъстоятелност и е необходимо встъпването в длъжност на синдика да се удостовери с нарочен акт, съставен и подписан от самия синдик и адресиран до съда по несъстоятелността. В акта е необходимо изрично да бъде вписано, че на определената от съда дата лицето, назначено за синдик е встъпило в длъжност. По този начин недвусмислено ще се изразява волята както на синдика да встъпи в длъжност, така и обективният факт на започването на изпълнението на правомощията на синдика".

Административният орган е приел също, че липсата на застраховка по чл. 663а ТЗ във връзка с чл. 22, ал. 5 от Наредбата е нарушение на законовото изискването за застраховане, което е вменено с разпоредбата на чл. 663а ТЗ, където е посочено, че синдикът е задължен да се застрахова за времето, през което е назначен за синдик по конкретно производство, а в ал. 2 е указано, че застраховането следва да бъде извършено в 3-дневен срок от избирането на лицето за синдик и преди встъпването в длъжност, като представи пред съда по несъстоятелността заверено копие от застрахователната полица.

Непредставянето на застрахователна полица и по четирите производства по несъстоятелност административният орган е приел, че представлява нарушение, вследствие на неизпълнение на закона и на наредбата.

В атакуваната заповед изрично е посочено, че е издадена на основание констатациите от Доклада с вх. № 92-11-51/15 от 5.04.2016 г., по описа на Министерство на правосъдието и на основание констатираните нарушения по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ, чл. 635, ал. 1 ТЗ, чл. 658 ТЗ във връзка с чл. 660, ал. 1 ТЗ, чл. 663а, ал. 1 ТЗ и чл. 22, ал. 1 във връзка с ал. 5 от Наредба № 3/27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците, чл. 656, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 ТЗ, извършени от Л. Л. в качеството й на синдик в производствата по несъстоятелност по т. д. № 49/2014 г., т. д. № 63/2014 г., т. д. № 65/2014 г. и т. д. № 76/2014 г. по описа на Окръжен съд - К. и на основание чл. 655, ал. 3 във връзка с чл. 655, ал. 2, т. 7 от Търговския закон във връзка с чл. 23, ал. 3, предложение 1 от Наредба № 3/27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците, при условията на оперативна самостоятелност.

Предвид установените релевантни факти и обстоятелства и дадената правна квалификация на нарушенията, които са описани по-горе, съдът достигна до следните правни изводи:

Обжалваната заповед е издадена от министъра на правосъдието, който съгласно чл. 655, ал. 3 ТЗ е компетентният орган да изключва от списъка по ал. 2, т. 7 лицата, за които е установено, че извършват нарушения във връзка с дейността им като синдици, независимо дали това обстоятелство е установено от съда по несъстоятелността. В същия смисъл е разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от Наредба № 3/27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците, издадена от министъра на правосъдието, посочена също като правно основание за издаване на оспорената заповед.

В конкретния случай Заповедта е издадена в писмена форма и отговаря на всички изисквания за съдържание на административен акт, предвидени в чл. 59, ал. 2 АПК, включително и изложение на фактическите и правни основания за издаването й.

Неоснователно е оплакването, че при издаването на заповедта са нарушени сроковете по чл. 57, ал. 1 и ал. 5 АПК.

Срокът предвиден в чл. 57, ал. 1 АПК, вр. с чл. 57, ал. 5 АПК, е инструктивен и не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради което следва да се приеме, че въпреки че атакуваната заповед е издадена 8 месеца след започване на административното производство, че са спазени общите правила по АПК за производството по издаване на административен акт, както и специалните правила по чл. 23, ал. 1 и 2 от Наредба № 3/2005 г.

Административното производство в случая е образувано по повод на извършена планова тематична проверка за дейността на временните синдици по чл. 629а ТЗ по конкретни дела по несъстоятелност водени при Окръжен съд - К.

При издаването на оспорваната заповед обаче са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила в частта относно сочените нарушенията по т. д. н. № 49/2014 г., по описа на ОС - К.

1. Издадената заповед в тази си част е немотивирана. Издадена е без да са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая /чл. 35 и чл. 36, ал. 1 и ал. 3 АПК/. Административтният орган не е изпълнил императивно разписаните в закона задължения, гарантиращи издаването на законосъобразен административен акт, от което следва, че не може да се постигне в пълнота целта на съдебния контрол. Целта на съдебния контрол не е да замести, допълни или изведе предполагаемата воля на административния орган, а да провери правилността на съображенията му за издаване на акта.

Съдебната проверка не е средство за саниране на административно-производствените нарушения, защото в противен случай задълженията на административния орган по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК биха се възложили върху съда, което е недопустимо и извън пределите на служебното начало в съдебния-административен процес. С. мотивираните актове могат да издържат проверката за законосъобразност по реда на чл. 168 АПК - проверката на всички основания за оспорване на административния акт по чл. 146 АПК - липсата на компетентност, неспазване на установената форма на акта, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона.

В конкретния случай следва да се приеме, че не е спазено изискването по чл. 35 АПК. На жалбоподателката Л. Л. е връчен препис от доклада, дадена й е възможност да изрази становище и да представи доказателства, но след дадените обяснения и изразеното становище по повод на изготвения доклад административният орган не е взел предвид направените възражения, а конкретното му властническо волеизявление се основава единствено и само на направените констатации по доклада.

Не са обсъдени направените от жалбоподателката доводи, както и представените от нея доказателства. Изрично в даденото становище по доклада пред министъра на правосъдието, а и в депозираната жалба и писмените бележки, представени пред Върховният административен съд, се посочва, че още преди назначаването ? за временен синдик по реда на чл. 629а ТЗ по т. д. н. № 49/2014 г. по описа на ОС - К., ТД "В. А.-К." АД е било със заличени органи на управление, видно от извършеното вписване на 18.02.2014 г., с рег. № 20140218122649 при Търговския регистър на Агенция по вписванията.

От това важно обстоятелство, което не е взето предвид от административния орган следва, че оспорената заповед в тази си част е постановена в нарушение на административнопроизводствени правила и на материалния закон - отменителните основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК.

Настоящият тричленен състав на Върховният административен съд приема, че заповедта в тази си част е немотивирана, поради обстоятелството, че административният орган е възприел само изводите и заключението на проверяващият инспектор, а не е обсъдил доводите и възраженията на синдик Лозанова. Позовал се е на дефинитивно посочените изисквания за синдик, а не е отразил спецификата в дейността на временния синдик, назначен по реда на чл. 629а ТЗ, и то при хипотезата на липсващи - заличени органи на управление на дружеството длъжник.

Административният орган не е изпълнил процесуалното си задължение по чл. 35 АПК да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая и да обсъди възраженията на жалбоподателката - на засегнатото лице.

Неприемането на възражението означава обезсмисляне на съществуването на задължението по чл. 35 АПК, съответно и на изискването за мотивираност на административния акт - чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

1. Оспорената заповед в частта относно нарушенията по т. д. н. № 49/2014 г., по описа на ОС - К., е издадена и в нарушение на материалния закон. В тази си част оспорената заповед е издадена за допуснати нарушения от страна на Л. М. Л., в качеството й на временен синдик, назначен като обезпечителна мярка по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ по т. д. № 49/2014 г. по описа на ОС - К.

Безспорно установено е по т. д. № 49/2014 г. по описа на ОС - К., че в производството по несъстоятелност на ТД "В. А.-К." АД, органите на управление са били заличени преди назначаването на временният синдик. В това дружество няма лице или орган, който да извърши действията по опазване имуществото на длъжника, освен назначеният временен синдик.

Това обстоятелство налага именно временният синдик да предприеме мерки по опазване имуществото на длъжника, чрез сключване на договор за охрана на активите на длъжника, поради наличие на реална опасност от разпиляване на имуществото и нарушаване на бъдещата маса на несъстоятелността, с което пък ще се увредят интересите на кредиторите.

При липсата на органи за управление се затруднява установяването и осчетоводяването на имуществото на длъжника. Това обстоятелство също налага извършване на инвентаризация и съответно назначаване на съответните специалисти за това - счетоводители. Без издирване и уточняване на наличната счетоводна и търговска документация е невъзможно осъществяване правомощията по надзор на дейността на длъжника.

Настоящият съдебен състав приема, че извършените от временния синдик действия по опазване масата на несъстоятелността в хипотезата на липсващи органи на управление не превишават правомощията му в това му качество - временен синдик, назначен като предварителна обезпечителна мярка по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ. Именно в този случай и в атакуваната заповед на стр. 3 е посочено, че "синдикът като предварителна обезпечителна мярка следва да осъществява правомощията си с грижата на добър търговец. Тази грижа се изразява в предприемане на действия за предотвратяване увреждането на имуществото на длъжника и защита интересите на кредиторите."

Предприетите мерки по опазване имуществото на длъжника, чрез сключване на договор за охрана на активите на длъжника е гаранция за предотвратяване на опасността от разпиляване на имуществото и нарушаване на бъдещата маса на несъстоятелността. Реално като временен синдик по чл. 629а ТЗ и при липсващи органи на управление синдикът единствено и само е подчинен на съда по несъстоятелността. В тази ситуация е неприложима разпоредбата на чл. 635, ал. 1 ТЗ. Това е изключителен случай в който синдика изпълнява само указанията и разпорежданията на съда по несъстоятелността. Последният би освободил синдика на основание чл. 657, ал. 2 ТЗ, поради неизпълнение на задълженията си. В тази ситуация не следва да се търпи санкцията и преценката на компетентния административния орган по смисъла на чл. 655, ал. 3 и то най-тежката и единствена такава -изключване от списъка по ал. 2, т. 7 на чл. 655 ТЗ.

Поради тази специфика на конкретното производство, по несъстоятелност по т. д. № 49/2014 г., със свое Определение от 17.09.2014 г. (приложено по преписката), съдът по несъстоятелността е указал изрично на назначения от него временен синдик "да се погрижи за запазване имуществото на дружеството предвид обстоятелството, че органите на управление са заличени и това обстоятелство поставя без защита интересите на дружеството и неговите кредитори, както и с оглед запазване имуществото на длъжника".

Безспорно установено е както от проверяващите, така и от представените по делото доказателства, че всички действия на жалбоподателката Лозанова в качеството й на временен синдик по т. д. № 49/2014 г., по описа на ОС - К. са съгласувани със съда по несъстоятелността и банката - молител. Не следва да се приеме, че извършените действия във връзка със сключеният договор за охрана и анекса към него са в нарушение на чл. 662 във връзка с чл. 635, ал. 1 ТЗ, и представляват сключване на договори и поемане на задължения от името на ответника по делото и вместо него, поради обстоятелството, че тя е временен синдик по чл. 629а ТЗ на търговско дружеството със заличени органи на управление - липсващи управленски органи и законно представителство, чрез което дружеството би могло да сключи договор.

Административният орган неправилно е тълкувал и приложил нормата на чл. 656, ал. 1 от ТЗ, като е приел, че жалбоподателката, като временен синдик по чл. 629а ТЗ не е имала право да извършва никакви действия преди да подпише акта за встъпване. Качеството на временен синдик, включително и в случаите по чл. 629а ТЗ, възниква по силата на съдебния акт и затова всички действия на синдика след акта за назначаването му са валидни. Актът за назначаване на синдика подлежи на вписване в търговския регистър, което вписване има конститутивно и декларативно действие. Актът за встъпване има формален характер. Срочността на встъпването се контролира единствено и само от съда по несъстоятелност, и то със санкцията на чл. 656, ал. 4 ТЗ - ако задължението за встъпване в срока определен от съда не се изпълни в 7-дневен срок съдът по несъстоятелността заменя назначения синдик с друго лице или в случаите на чл. 657, ал. 2 ТЗ.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че изводите за нарушенията по т. д. 49/2014 г., по описа на ОС - К. са направени при пълна липса на обсъждане на възраженията на синдика Л. Л. Поведението й като временен синдик при липсващи органи на управление, неправилно е квалифицирано от административния орган като нарушение на задълженията й като временен синдик по чл. 629а ТЗ.

При тази хипотеза, вменените задължения на временния синдик от една страна са много по-близки до хипотезата на чл. 711, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ТЗ - действие на синдика при обявяване в несъстоятелност и при прекратени правомощия на органите на длъжника, а от друга страна този временен синдик е назначен преди да е открито производството по несъстоятелност като предварителна обезпечителна мярка, по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ, която може да бъде допусната от съда по искане на кредитор или служебно при наличието на предвидените в същата разпоредба предпоставки, ако това се налага за запазване имуществото на длъжника.

Определението с което е допусната обезпечителната мяркаи е назначен временен синдик по чл. 629а ТЗ, наричан още /предварителен временен синдик/, съгласно чл. 629а, ал. 7 ТЗ, подлежи на незабавно изпълнение. Разбира се това определение подлежи на обжалване - атакуемо е, а обжалването не спира изпълнението му. Това определение е постановено в спорно съдебно производство, а не във фазата на охранителното производство, след постановяване на решението по чл. 630 от ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност. В тази хипотеза временният синдик по чл. 629а ТЗ, който се назначава предварително като вид обезпечителна мярка, означаван в някои съдебни актове и научни публикации като "предварителен временен синдик", е различен дори и от временния синдик по чл. 630 ТЗ, който се назначава с решението на съда за откриване на производството по несъстоятелност.

Като обобщение следва да се посочи, че синдиците в производството по несъстоятелност могат да бъдат квалифицирани на:

• предварителен временен синдик по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ;

• временен синдик по чл. 630, т. 3 вр. чл. 666 и чл. 668 ТЗ;

• служебен синдик по чл. 657, ал. 7 ТЗ и

• синдик по чл. 656 от ТЗ, назначен от съда по несъстоятелност, но избран от първото и следващите събрания на кредиторите. Тези категории синдици имат различен обем от правомощия и са отговорни при различни предпоставки и различни изисквания на закона.

За предварителния временен синдик по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ са приложими разбира се и общите изисквания, на които следва да отговарят лицата, за да могат да бъдат назначавани за синдици, предвидени в чл. 655, ал. 1 и 2 ТЗ и чл. 655а от ТЗ, относно професионалната им квалификация и изпълнение на задълженията, предвидени в Наредба № 3/27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците, което е и условие за вписването на лицето в списъка по чл. 655, ал. 1, т. 7 ТЗ. Това са т.нар. изначални и общи изисквания за синдика, като това да е дадено писмено съгласие-декларация или само декларация с нотариална заверка на подписа на лицето, определено за синдик, относно обстоятелствата по чл. 655, ал. 2 ТЗ.

В случаите обаче на назначаване на предварителен временен синдик като обезпечителна мярка по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ, в акта на съда за допускане на предварителните обезпечителни мерки и съответно за назначаване на предварителен временен синдик следва да е направена и преценка относно наличието на обезпечителна нужда - на необходимост от запазване на имуществото на длъжника.

В тази хипотеза, актът за встъпване в длъжност на предварителния временен синдик, актът на обективиране на воля му да започне да изпълнява правомощията си като такъв, не следва да се абсолютизира, а липсата му да се счита като неизпълнение на изрично посочено в закона задължение, защото такова законово изискване за предварителния временен синдик не е предвидено. Неговите права и задължения възникват незабавно с постановяване на определението на съда, с което е назначен за предварителен временен синдик по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ и обявяването на това определение в Търговския регистър /чл. 623 ТЗ/. В това е и смисълът от налагането на предварителни обезпечителни мерки в производството по несъстоятелност.

Именно в разпоредбата на чл. 629а, ал. 1 ТЗ е предвидено, че преди да постанови решението си по молбата за откриване на производство по несъстоятелност, ако това се налага за запазване имуществото на длъжника, по искане на кредитор или служебно, съдът по несъстоятелността може да допусне предварителни обезпечителни мерки, които са изброени в чл. 629а, т. т. 1-5, като в чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ, е предвидена и възможността съдът да назначи предварително временен синдик, който има правомощията по чл. 635, ал. 1 ТЗ.

От това следва, че са различни изискванията и безусловно необходимите условия, за да възникнат правомощията на синдика по чл. 656 ТЗ, съответно на временния синдик по чл. 630 вр. чл. 666 и чл. 668 ТЗ. При тези хипотези също е необходимо да е постановен акт на съда, с който конкретно лице да е назначено за синдик, но този акт се предхожда от волеизявление на кредиторите.

Изискването за встъпване в длъжност на този синдик изрично е ре?ламентирано в чл. 656, ал. 1, изречение второ ТЗ. В тази разпоредба е предвидено, че с определението, с което съдът по несъстоятелността назначава синдика, избран от първото събрание на кредиторите, съдът определя и датата на встъпване на синдика в длъжност, а в разпоредбата на чл. 656, ал. 4 ТЗ е предвидено, че синдикът е длъжен да встъпи в длъжност на датата, определена от съда. Ако това задължение не е изпълнено съдът по несъстоятелността в 7-дневен срок заменя назначения синдик с друго лице измежду посочените от първото събрание на кредиторите или ако такова лице няма - с друго лице от съответния списък. При синдик избран от първото или последващите събрания на кредиторите е необходим Акт за встъпване. Това изискване изрично е посочено от закона. По тези съображения, настоящият състав не споделя изводите на административния орган, направени в мотивите на обжалваната заповед, че неподаването на Акт за встъпване по т. д. н. № 49/2014 г., по описа на ОС - К., от предварителния временен синдик Л. Л. е нарушение по смисъла на закона.

Както се посочи по-горе в решението, съдът по несъстоятелността назначава синдика, избран от първото събрание на кредиторите, ако той отговаря на изискванията по чл. 655 и е дал за това предварително писмено съгласие с нотариална заверка на подписа. Цитираната законова разпоредба се отнася за назначаване на временен и постоянен синдик, а не на предварителен временен синдик, какъвто е настоящият случай.

Не следва да се приеме, че в конкретния случай по проверяваните дела е нарушена и разпоредбата на чл. 666 и чл. 668 от ТЗ, която касае назначаването на временен синдик, от съда с решението за откриване на производството по несъстоятелност или в случаите по чл. 657 ТЗ, ако той отговаря на изискванията по чл. 655 ТЗ и е дал писмено съгласие. В хипотезата на предварителен временен синдик по чл. 629а ТЗ няма такива изисквания.

С оглед на посоченото от административния орган, нарушение относно липсата на актовете за встъпване в длъжност на синдик Лозанова, по всичките проверени производства по несъстоятелност, настоящият състав е изложил мотиви за предварителния временен синдик по чл. 629а ТЗ и за необходимостта от представяне на акта за встъпване. За останалите случаи следва да се посочи, че по всички производства по несъстоятелност предмет на проверката, съдът е определил крайна дата, до която синдикът може да встъпи в длъжност, но тази дата не е фиксирана и не изисква безусловно встъпване на конкретен ден.

Съдията, разглеждащ съответните дела по несъстоятелност при ОС - К., не ограничава встъпването с една дата, а с времеви период с определена крайна дата. /Определение от 7.07.2015 г., постановено по т. д. № 49/2014 г./. Ж. Л. е подала актовете си за встъпване преди посочените по конкретните дела дати. Единствено в производството по т. д. н. № 65/2014 г. по описа на ОС - К., съдът е пропуснал да определи дата за встъпване в длъжност на временния синдик, като последният не може по своя инициатива да запълни този пропуск. В определената от съда дата за встъпване като постоянен синдик, жалбоподателката не е депозирала Акт за встъпване, но в този случай това "нарушение" е отстранимо на основание императива на разпоредбата на чл. 656, ал. 4 ТЗ - в 7-дневен срок съдът по несъстоятелността заменя назначения синдик с друго лице, ако синдикът не встъпи на датата, определена от съда и ако съдът прецени. В докладната по проверяваните дела няма подобна констатация.

В конкретния случай съдът приема, че синдик Лозанова е действала и с грижата на добър търговец, като в конкретната ситуация (при длъжник без органи на управление) е извършила необходимите действия за запазване имуществото на дружеството и защита интересите на неговите кредитори.

Предвид множеството кражби, за които е уведомена от полицейските органи, и с оглед запазване имуществото на длъжника, временният синдик е дала становище за привнасяне на разноски за денонощна физическа охрана на имущества от масата на несъстоятелността. Синдикът дори е договорила сума за охрана значително по-ниска от разрешената от съда, а именно в размер на 4200 лева без ДДС или 5040 лева с ДДС, т.е. с приблизително 1000 /хиляда/ лева по-ниска цена от разрешената от съда, която цена е 6000 лева с включено ДДС. Д. по-ниска месечна цена за охрана не би могла да се вмени като нарушение на синдика, тъй като именно с оглед защита интересите на кредиторите същата е оптимизирала разходите, необходими за охрана, като по този начин е намалила разноските в производството. Що се отнася до твърдението, че със сключване на договор за охрана и анекса към него е "извършила действия в нарушение на чл. 662 във връзка с чл. 635, ал. 1 от ТЗ, изразяващи се в сключване на договори и поемане на задължения от името на ответника по делото, вместо дружеството да сключи договор със съгласието на временния синдик", следва отново да бъде съобразен фактът, че дружеството е със заличени органи на управление - няма лице или орган, чрез които дружеството би могло да сключи договор.

Не следва да се приеме, релевираното като нарушение от административния орган непредставяне по т. д. н. № 49/2014 г. и т. д. н. № 63/2014 г. по описа на ОС - К. на сключените договори за денонощна физическа охрана на имущества на длъжниците. И по двете дела съдът по несъстоятелността е разрешил сключването на тези договори на база мотивирани молби на временния синдик Лозанова, в които същата е посочила подробно и аргументирано необходимостта от сключване на тези договори, както и данните на охранителните фирми, обектите на охрана, месечната цена, начина на плащане и срока на конкретния договор.

В депозираните по делата отчети за съответните месеци, временния синдик е уведомила съда и кредиторите на дружеството за сключените договори и техните основни параметри - предмет, изпълнител, месечно възнаграждение, начин на плащане и срок на конкретния договор. Дължимата сума по договорите за охрана е отразена също и в ежемесечните молби на жалбоподателя до съда по несъстоятелността, с които е поискала да бъде дадено разрешение за извършване на разходи, във връзка с управлението на имуществото и неговото запазване. Във всеки един момент, по искане на съда по несъстоятелността или на кредитор, от синдика може да се изиска предоставяне на информация по конкретно поставен въпрос, както и документи, свързани с конкретното производство по несъстоятелност.

Настоящият състав приема, че сключване на договори със счетоводител е обосновано от необходимостта от извършване на текущо счетоводно обслужване на дружеството, както и от проучване и окомплектоване на счетоводната документация на дружеството и инвентаризация на наличните активи. Всички действия по опазване и уточняване имуществото на длъжника, чрез сключване на договори за охрана и назначаване на счетоводители, са одобрени и разрешени от съда по несъстоятелността, а разходите са предплатени от лицето, поискало допускането на предварителната обезпечителна мярка при липсващи органи на управление на дружеството.

При липсващи органи на управление на ответното дружество-длъжник, няма как то да може да изразява правна воля, съответно няма как да бъдат защитени и съхранени неговите права и интереси, както и правата и интересите на кредиторите на несъстоятелността, ако синдикът бездейства. Липсва конкретна законова уредба и каквато и да било съдебна практика, относно правомощията на синдика, като предварителна обезпечителна мярка при дружество с вече заличени органи на управление.

В конкретния случай по т. д. № 49/2014 г., жалбоподателката Лозанова е поставена в ситуация, при която, ако не изпълни разпореждане или указание на съда по несъстоятелността, последният би я освободил на основание чл. 657, ал. 2 от ТЗ, поради неизпълнение на задълженията си, а ако ги изпълни (както е в настоящия случай) - следва да търпи санкция от компетентния административен орган и то най-тежката такава.

Настоящият състав не приема изводите на административния орган - министъра на правосъдието, относно действията на предварителния временен синдик, назначен по т. д. н. № 49/2014 г., както и по т. д. № 76/2014 г., по описа на ОС - К. по опазване масата на несъстоятелността като превишавщи правомощията на временния синдик, назначен като предварителна обезпечителна мярка по чл. 629а, ал. 1, т. 1 от ТЗ, по съображения, изложени в мотивите на решението по-горе.

1. Оспорената заповед в частта относно нарушенията по т. д. № 76/2014 г., по описа на ОС - К. е незаконосъобразна. Това дело е образувано за производството по несъстоятелност на ТД "Евробилд 2003" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. К., ул. "Б." №.... Неправилен и необоснован е изводът на административния орган, че временният синдик по чл. 629а ТЗ няма право да сключва договори за охрана, доколкото правомощията са ограничени с нормата на чл. 635, ал. 1 ТЗ. Действията на синдика се контролират от съда и се подчиняват на идеята да се охраняват в пълна степен, както интересите на кредиторите, така и на длъжника. В случая съдът е определил възнаграждение за синдика в размер на 2000 лева. Направен е извод за прекомерност на възнаграждението на синдика, въпреки че определянето на възнаграждението се прави от съда и това не може да се подлага на преценка от синдика. Констатацията, че определеното от съда възнаграждение на предварителния временен синдик е прекомерно завишено не би трябвало да се вменява във вина на синдика. В конкретния случай, съдът не е констатирал неизпълнение на задълженията на синдика, а напротив - одобрил е извършените от същия действия. Констатациите на административния орган са изградени въз основа на тълкуване и приложение на закона, които са в конкуренция с изводите на оправомощения по силата на закона правоприлагащ орган - съда по несъстоятелността.

От административния орган не са изследвани всички обстоятелства от значение за случая, което е довело до неправилни изводи за извършено нарушение от страна на синдика. Посочените нарушенията в производството по несъстоятелност по т. д. № 49/2014 г., и по т. д. № 76/2014 г., в атакуваната заповед са недоказани.

Не следва да се приема безусловно, че правомощията на предварителния временния синдик по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ са регламентирани чрез препращане към чл. 635, ал. 1 ТЗ, която норма от своя страна предвижда, че длъжникът продължава дейността си под надзора на синдика, както и че той може да сключва нови сделки само след предварително съгласие на синдика и съобразно с мерките, постановени с определението по чл. 629а от ТЗ.

Не следва да се приема, че правомощията на предварителния временния синдик се покриват с правомощията на временния синдик, регламентирани в чл. 668 ТЗ, чрез препращане към правомощията на синдика по чл. 658 ТЗ. В разпоредбата на чл. 658, ал. 1, т. 3 ТЗ е предвидено, че синдикът упражнява надзор върху дейността на длъжника в случаите по чл. 635, ал. 1, а както се посочи по-горе, в чл. 635, ал. 1 са визирани случаите на назначаване на временен синдик по чл. 630, ал. 1 /с откриване на производството по несъстоятелност/ и случаите на чл. 629а /назначаване на временен синдик като предварителна обезпечителна мярка/. Временният синдик има по-ограничени правомощия от синдика и те са свързани с осъществяване на надзор върху дейността на длъжника, както предвижда чл. 635, ал. 1 /към който препращат както чл. 629а, ал. 1, т. 1, така и чл. 658, ал. 1, т. 3/, както и с даването на предварително съгласие за сключване на нови сделки съобразно с мерките, постановени с решението за откриване на производството по несъстоятелност или с определението по чл. 629а.

Правомощията на предварителния временния синдик по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ са още по-ограничени от тези на временния синдик по чл. 630 ТЗ, тъй като той не може да упражнява правомощията, които произтичат от вече откритото производство по несъстоятелност и затова в много по-голяма степен неговите действия се контролират от съда по несъстоятелността.

В случаите, при които са допуснати предварителни обезпечителни мерки по чл. 629а ТЗ все още не е открито производство по несъстоятелност, поради което и все още не е направена обоснована преценка за неплатежоспособност или свръхзадлъжнялост на длъжника. Длъжникът не е лишен от възможността да осъществява дейността си, а правомощията на неговите органи на управление не са прекратени. Целта на налагане на обезпечителните мерки по чл. 629а ТЗ е да се запази имуществото на длъжника, поради което обемът на правомощията следва да бъде съобразен на първо място с тази цел, което произтича и от общото правило по чл. 658, ал. 2 ТЗ, според което синдикът осъществява правомощията си съобразно с развитието на производството по несъстоятелност и постановеното от съда.

Предвид изложеното, в конкретния случай Л. Л. е съобразила своите действия с обема на правомощията си с обстоятелството, че от една страна все още не е открито производство по несъстоятелност на дружеството, а от друга - че с определението по чл. 629а ТЗ съдът й е дал указания незабавно да предприеме действия по охрана имуществото на длъжника. Съдът намира че оплакванията й са основателни, по вече изложените по-горе съображения.

1. Оспорената заповед в частта относно посочените нарушения по т. д. № 63/2014 г., по описа на ОС - К. също е издадена в нарушение на закона. Производство по несъстоятелност е образувано по отношение на ТД "В и К - К." ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. К., ул. "Ц. О." №....

Синдикът е поискала от съда разрешение за сключване на договор с охранителна фирма, но по делото няма представен проект на договора. В приложения по преписката отговор на синдика не е приложен договорът за охрана. Като приложение е предоставена само молбата, с която се иска разрешение за сключване на договор за охрана и съответната резолюция на съда, но липсва копие от договор за охрана. Проверката приема, че с оглед обективното осъществяване на контрол върху дейността на синдика от кредиторите, длъжника, съда и министъра на правосъдието следва всички сключени договори от синдика в конкретното производство по несъстоятелност да бъдат прилагани в кориците на делото. Посочено е, че е нарушена разпоредбата на чл. 660, ал. 1 ТЗ. Няма приложена застраховка съгласно чл. 663а, ал. 1 ТЗ във връзка с чл. 22, ал. 5 от Наредбата.

1. Оспорената заповед в частта относно посочените нарушения по т. д. № 65/2014 г., по описа на ОС - К., също е издадена в нарушение на материалния закон. Производство по несъстоятелност е образувано по отношение на ТД "Б." ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. К., ул. "К." №..., вх. .... И тук проверката установява липсата на Акт за встъпване в длъжност на Л. Л. като временен и като постоянен синдик, и приема, че е нарушена разпоредбата на чл. 656, ал. 4 ТЗ. Посочва се, че няма приложена застраховка, което е нарушение на чл. 663а ТЗ във връзка с чл. 22, ал. 5 от Наредбата.

По отношение на посочените от административния орган нарушения (по всяко едно от проверяваните производства) на чл. 663а, ал. 1 и ал. 2 от ТЗ във вр. с чл. 22, ал. 5 от Наредбата за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците, относно липсата на застраховка по конкретното производство, и за изпълнение на това задължение за застраховане в тридневен срок от избора на синдика и преди встъпването му в длъжност, настоящият състав споделя довода на жалбоподателката, че това задължение е вменено само на постоянния синдик, тъй като само той се избира от първото събрание на кредиторите. Основание за този извод се намира в предназначението и функциите на временния синдик и най-вече в предназначението и функциите на предварителния временен синдик по чл. 629а ТЗ и ограниченото му времево действие съгласно чл. 629а, ал. 9 ТЗ. По всички дела предмет на проверката, по които жалбоподателката е била назначавана, като временен синдик, или предварителен временен синдик по чл. 629а, ал. 1, т. 1 ТЗ и не е имала законово задължение да сключва такава застраховка.

Неизпълнението на задължението на предварителния временния синдик за застраховане не е основание за освобождаването му дори и на основание чл. 657, ал. 2 от ТЗ от съда по несъстоятелността. Това е вид обезпечителна мярка, която следва да бъде приложена когато се прекратят правомощията на органите на длъжника и когато длъжникът се лиши от правото да се разпорежда с имуществото си при хипотезата на чл. 711 и сл. от ТЗ.

Настоящият съдебен състав при Върховния административен съд приема, че по т. д. н. № 63/2014 г. и т. д. н № 65/2014 г. по описа на ОС - К., декларативното посочване на разпоредбата на посочените чл. 660, ал. 1 ТЗ не обосновава извода на административния орган за допуснати нарушения по тази разпоредба. В тази разпоредба е посочено, че синдикът е длъжен да изпълнява правомощията си с грижата на добър търговец. В закона няма легално определение за същността и съдържанието на грижата на добрия търговец, което не е случайно, тъй като определянето на естеството на дължимата грижа е фактически въпрос и зависи от множество конкретни обстоятелства. В правната доктрина и съдебната практика е установено разбирането, че дължимата грижа изисква водене на делата на неплатежоспособния длъжник с необходимата добросъвестност и професионализъм, като включва задълбочена преценка на обстоятелствата и разумно предприемане на действия от страна на синдика, които да са съобразени с нормативните изисквания за дейността, и с които да се предотвратява причиняване на вреди или претърпяването на загуби. Освен това, когато става въпрос за дейността на синдика, следва да се държи сметка за легалната цел на производството по несъстоятелност - справедливо удовлетворяване на кредиторите и при възможност запазване на предприятието на длъжника, при съобразяване на неговите интереси и тези на работниците му. Поради това дължимата грижа следва да се изразява в упражняване по разумен, професионален и информиран начин на правомощията с цел да се избегне увреждане на масата на несъстоятелността, интересите на кредиторите и на длъжника.

Като се има предвид това разбиране за грижата на добрия търговец, се налага изводът, че при изпълнение на правомощията си на предварителен временен синдик по чл. 629а ТЗ, Л. Л. не е нарушила изискването по чл. 660, ал. 1 ТЗ, да осъществява правомощията си с грижата да добрия търговец.

Само по себе си понятието "грижата на добър търговец" е абстрактно и съдържанието му се определя за всяка конкретна хипотеза. Основният критерий, който следва да се приложи, е положил ли е онези усилия, настойчивост и добросъвестност при упражняване на правомощията си като синдик във всяка една разновидност съгласно хипотезите в Търговския закон, така че да охрани в максимална степен интересите на дружеството.

В атакуваната заповед необосновано и декларативно е посочено във връзка с посочените нарушения, че синдикът е длъжен да осъществява правомощията си с грижата на добър търговец, съгласно изискването в разпоредбата на чл. 660, ал. 1 Т3.

Настоящият съдебен състав счита, че наложената с обжалваната заповед санкция - безсрочно изключване от списъка на лицата, които могат да бъдат назначавани за синдици в производството по несъстоятелност по Търговския закон, не кореспондира на вменените нарушения и не отговаря на обективната истина. Санкцията на административния орган - отнемане безсрочно правото да се практикува дейността синдик, е наложена без да е налице някакъв реално настъпил вредоносен резултат.

Правилен и обоснован е доводът на жалбоподателката за незаконосъобразност на оспорваната заповед, като постановена при несъответствие с принципа за съразмерност, прогласен в чл. 6 от АПК, изразяващ се в това, че административният акт и неговото изпълнение не следва да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта за която актът се издава.

С изключването на жалбоподателката Л. Л. от списъка на лицата, които могат да бъдат назначавани за синдици в производството по несъстоятелност по Търговския закон, за действията и поведението й като синдик, по посочените по-горе в мотивите 4 броя търговски дела по несъстоятелност по описа на ОС - К., които обаче действия не са в разрез със закона, а напротив - съответстват на повелята и духа на закона и добрите търговски практики, административният орган накърнява права и интереси в степен много по-голяма от най-необходимото за целта на закона.

В настоящия случай, предоставеното на административния орган право е упражнено не за осъществяване на интереса и целта, за които това право е установено от закона. Целта при упражняване на правомощието по чл. 655, ал. 3 във вр. с ал. 2, т. 7 ТЗ от страна на компетентния административен орган е да бъдат санкционирани онези синдици, в чиято дейност се установяват пропуски и недостатъци, които могат да се определят като нарушения на конкретни правни норми и предписания и които в своята същност поставят лицето, което упражнява дейността на синдик, в положение на нетърпимост спрямо останалите вписани в списъка на синдиците лица и които оправдават неговото отстраняване (изключване).

Видно от наличните доказателства, жалбоподателката е осъществявала правомощията си съобразно развитието на конкретното производство по несъстоятелност и постановеното от съда, като е предприела необходимите действия за опазване имуществото на длъжника и защита интересите на всички кредитори, в качеството й на предварителен временен синдик по т. д. № 49/2014 г., по описа на ОС - К. и по т. д. № 76/2014 г., също по описа на ОС - К.

Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд приема, че действията на жалбоподателката като временен синдик - предварителен временен синдик по чл. 629а, ал. 1, т. 1 от ТЗ са били съгласувани и одобрени от съда по несъстоятелността и не са били в нарушение на закона, тъй като са извършени с цел опазване на имуществото на длъжника.

Ж. Л. Л. е била назначена за предварителен временен синдик под формата на обезпечителна мярка по чл. 629а ТЗ на ТД "В. А.-К." АД, с правомощията по чл. 635, ал. 1 от ТЗ, но при заличени органи на управление - при липсващи органи на управление на обявеното в несъстоятелност дружество. От това следва, че в конкретния случай не би могло да се съобрази с разпоредбата на чл. 635, ал. 1 от ТЗ, която гласи, че "с откриване на производството по несъстоятелност или в случаите по чл. 629а ТЗ длъжникът продължава дейността си под надзора на синдика. Той може да сключва нови сделки само след предварително съгласие на синдика и съобразно с мерките, постановени с решението за откриване на производството по несъстоятелност или с определението по чл. 629а ТЗ".

В конкретния случай предварителният временен синдик се подчинява и съобразява единствено и само с разпореждането на съда. В конкретния случай при липсващи органи на управление относно предварителния временен синдик следва да се приложи аналогията на чл. 711, ал. 1, т. 3, т. 4 ТЗ, във вр. с чл. 658, ал. 2 от Търговския закон.

По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че заповед № ЛС-04-2060/13.12.2016 г. на министъра на правосъдието, е постановена при допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила - чл. 7 и чл. 35 от АПК, а при постановяването й не са били налице материалноправните предпоставки за изключването на жалбоподателката от списък на синдиците.

Преди налагане на най-тежката санкция за синдика, предвидена в хипотезата на чл. 655а, ал. 3 от Търговския закон, изрично следва да се уточни каква е целта и нуждата от назначаването на предварителен временен синдик в проверяваните дружества.

По дефиниция синдикът охранява интересите на длъжника и на кредиторите по делата по несъстоятелност с грижата на добрия търговец. От това следва, че липсата на акт за встъпване, както и липсата на застраховка на предварителния временен синдик /нарушения посочени в проверяваните дела/, не може да обоснове заличаване на синдика от списъка за синдици воден при министерство на правосъдието. Освен това за фигурата на предварителния временен синдик законът не предвижда изрично изискването за акт за встъпване и застраховане на синдика за времето през което е назначен за предварителен временен синдик, защото понякога това време е много кратко и неопределено, поради което тези "нарушения" в конкретния случай не водят до вреда за обществото или за частните интереси или за правилното провеждане на производството по несъстоятелност. В тази хипотеза всичко се контролира или би трябвало да се контролира от съда по несъстоятелност с предоставените му строги правомощия по чл. 656, ал. 4 ТЗ и чл. 657, ал. 2 от ТЗ.

За посочените нарушения, които се обуславят и от поведението на съда по несъстоятелността, административният орган е наложил най-тежкото наказание - заличаване от списъка на синдиците, което обстоятелство води до извода, че оспорената заповед е несъответна на целта на закона.

Министърът на правосъдието изключва от списъка на синдиците лицата, за които е установено по реда на чл. 655, ал. 3 от ТЗ, че извършват нарушения във връзка с дейността им като синдици, независимо дали това обстоятелство е установено от съда. С атакуваната заповед жалбоподателката е изключена от списъка на лицата, които могат да бъдат назначени за синдици, без да има установяване, че тя вече не е способна да упражнява тази професия, тези функции на синдик и без да са посочи нарушения, които съществено и злепоставящо да са се отразили на производството по несъстоятелност по посочените четири броя дела.

Атакуваната заповед на министъра на правосъдието формално възпроизвежда констатациите от докладната записка, като непредставянето на застраховка от предварителния временен синдик и непредставяне на акт за встъпване и договор за охрана на имуществото на длъжника, при предварително съобщени параметри на договора и дадено съгласие от съда не доказва, че атакуваната заповед преследва целите на закона.

В конкретния случай заповедта на министъра на правосъдието да изключи синдика от списъка на синдиците, защото е неподходящ, неспособен да упражнява тази професия, е с по-голям интензитет и по-тежки последици от предоставения контрол, упражняван от съда по несъстоятелността. Обхватът на контрола на съда по несъстоятелността в случая е без значение пред осъществяваното право на оперативна самостоятелност от министъра на правосъдието. В тази непреднамерена конкуренция излиза, че административният орган - органът на изпълнителната власт, чрез своите инспектори е по-компетентен от съда по несъстоятелността, въпреки че именно съдът по несъстоятелността е създаден с цел да се охрани имуществото на длъжника и да се удовлетворят неговите кредитори. Това е и целта на закона. Атакуваната заповед е издадена и в несъответствие с целта на закона.

По изложените съображения, и на основание чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваната заповед следва да бъде отменена, като незаконосъобразна.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,