Решение № 12661 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8919/2012 г.

Решение № 12661 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8919/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от ДЗЗД "РЕСТАВРАЦИЯ НА КУЛТУРНИ ПАМЕТНИЦИ", със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Ген. Стефан Тошев" № 8, вх. Б, ет. 4, ап. Б-7, представлявано от Кирил Иванов Маринов, в качеството му на Управител, срещу Решение № 631 от 07.06.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на Консорциума срещу Решение № Р-83 от 27.04.2012 г. на Заместник министъра на културата за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на подпорна стена, художествено осветление и туристическа инфраструктура за достъп до исторически резерват "Трапезица" в гр. Велико Търново". Жалбоподателят счита, че решението (което не е посочено в жалбата, но е постановено по преписка № КЗК-434/2012 г.) е неправилно, необосновано и незаконосъобразно, издадено в противоречие с представените и необсъдени по делото доказателства, и при съществено нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки и приложимите към предмета на поръчката нормативни актове. Твърди още, че решението на КЗК е произнесено при пълната липса на документацията по обжалваната от тях тръжна процедура. Счита, че избраният за изпълнител на поръчката е представил оферта, която от една страна нарушава императивната забрана на чл. 7, ал. 9 от ЗКАИИП за недопустимост на съвместяването на качеството "проектант" и "строител", а от друга е в противовес на един от основните принципи на ЗОП, регламентиран в чл. 2, ал. 1 за "равнопоставеност и недопускане на дискриминация". По подробно развити в тази връзка съображения моли решението да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя и писмено становище. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Министърът на културата, не заявяват становища по жалбата. Заинтересованите страни - "Тобо" ООД, гр. София и "Софийски строител" ООД, гр. София, като участници в ДЗЗД "Строителство - Търново", чрез общ процесуален представител оспорват жалбата и я считат за неоснователна и недоказана по подробни съображения, изложени в представеното писмено становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна, а решението на КЗК е правилно. По делото е установено и не е спорно между страните, че "ТОБО" ООД е един от двамата съдружници в ДЗЗД "Строителство-Търново", класирано на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка /ОП/. От представените от жалбоподателя с жалбата му против решението на КЗК допълнителни писмени доказателства се установява, че "ТОБО" ООД е участвал като подизпълнител в изготвянето на технически проект за СМР и КРР на ПЪТНИЧЕСКО ПОДЕМНО СЪОРЪЖЕНИЕ. ИЗБОР НА СЪОРЪЖЕНИЕ. Изграждането на това подемно съоръжение представлява подобект на процесния обект /"Изграждане на подпорна стена, художествено оформление и туристическа инфраструктура за достъп до исторически резерват "Трапезица" в гр. В. Търново"/ и е било предмет на предходна ОП /открита с Решение № Р-00-0016/09.06.2010 г. на министъра на културата/, а не на настоящата. Поради това обстоятелството, че посоченото дружество е изготвило проектите за него, не се отразява на законосъобразността на оспореното решение на възложителя и не води до нарушение на принципа за равнопоставеност на участниците в процедурата за ОП. Дори условно да се приеме, че същото дружество е изготвило и проекта за процесния обект, по аргумент от чл. 69, ал. 1, т. 2 и чл. 47, ал. 1, т. 2 от ЗОП, на отстраняване от процедурата би подлежал главният изпълнителят "Мастерс" ЕООД, с който е бил сключен съответния договор, а не подизпълнителят, какъвто в случая се явява "ТОБО" ООД. По изложените в решението на КЗК съображения относно липсата на ограничение от страна на възложителя на минималния срок за изпълнение на ОП и предложената от класирания на първо място участник неустойка при неизпълнение на договора, е неоснователно и възражението за нереалност на посочения от последния срок от 105 календарни дни за изпълнение на обекта на поръчката. Настоящият съдебен състав намира за необходимо да отбележи следното: Консорциумът по Търговския закон (чл. 275) или дружеството по Закона за задълженията и договорите (чл. 357 - 364 ЗЗД) е неперсонифициран правен субект, но правосубектен по Закона за обществените поръчки, по който изискването за регистрация е след евентуалното определяне на обединението за изпълнител на обществената поръчка. Затова жалбата следва да се счита подадена не както е записано в нея "от ДЗЗД "РЕСТАВРАЦИЯ НА КУЛТУРНИ ПАМЕТНИЦИ", а от двете дружества - участници в ДЗЗД "РЕСТАВРАЦИЯ НА КУЛТУРНИ ПАМЕТНИЦИ", които според Договора за учредяване на консорциум от 15.02.2012 г. са: "ВЕКТОР КОНСТРУКТ" ООД, гр. София и "БУЛПЛАН ИНВЕСТ" ООД, гр. Кюстендил. Жалбата е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването на решението по факса на датата 12.06.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 631 от 07.06.2012 г. по преписка № КЗК-434/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП, ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ДЗЗД "Реставрация на културни паметници", гр. София срещу Решение № Р-83/27.04.2012 г. на заместник-министъра на културата за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на подпорна стена, художествено осветление и туристическа инфраструктура за достъп до исторически резерват "Трапезица" в гр. В. Търново", открита с Решение № 00-0021/26.01.2012 г. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователни и двете направени в жалбата възражения. На първо място КЗК е развила съображения по отношение на предложения от участника ДЗЗД "Строителство - Търново" срок за изпълнение на поръчката от 105 календарни дни, който според жалбоподателя е нереално кратък, защото: обектът се изпълнява в трудно достъпен за механизация район, което определя голяма част от работите да бъдат изпълнявани ръчно и чрез изграждане на различни съоръжения, както е предвидено и по проект, част от изкопите са в скални почви, което забавя изпълнението им, подобектите се намират един над друг във вертикално отношение, което прави едновременната работа по тях рискова за здравето и безопасността на персонала, който ги изпълнява, особено при извършване на изкопни работи. При стриктно спазване на указаната в техническия проект технология на строителния процес, логично и обосновано ще бъде забавянето в изпълнението на последващите работи, функционално, технично и последователно свързани с дейностите по декофриране. При наличие на стриктно спазване на технологичната последователност на изпълнение на строителството, едновременно и с постигане на необходимото качество, е невъзможно работите по обекта да се изпълнят в посочения от участника, класиран на първо място срок. В тази връзка КЗК е приела, че посочването на 105 календарни дни от класирания на първо място участник е допустим срок, в който той се ангажира да изпълни предвидените СМР, тъй като съгласно утвърдената в документацията за участие техническа оферта по образец, възложителят е разписал, че следва да се представи предложение на срок за изпълнение на СМР в календарни дни. Видно от така поставеното предварително изискване, възложителят не е ограничил участниците с минимални или максимални срокове на изпълнение. Следователно непосочването на изискване за минимален срок на изпълнение на СМР от възложителя, предоставя възможност на участниците да посочват срок за изпълнение, който да е съобразен с техните възможности (технически и квалифициран персонал). В случая ДЗЗД "Строителство - Търново" е изготвило своята техническа оферта съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като се е придържало точно към обявените предварително от възложителя условия. КЗК е посочила още, че в състава на комисията присъстват членове със съответната професионална квалификация и преценката доколко предложените по-кратки срокове са реални и изпълними е в рамките на тяхната оперативната самостоятелност, както и доколко тези срокове удовлетворяват в най-голяма степен изискванията на възложителя. А освен това класираният на първо място участник е предложил процент неустойка при неизпълнение на договора, следствие на което ще бъде санкциониран при неспазване на сроковете за изпълнение по поръчката. По отношение на второто твърдение, че един от партньорите в ДЗЗД "Строителство - Търново", а именно: "ТОБО" ООД е проектант за обекта на поръчката в частта за избор на пътническо подемно съоръжение, КЗК е приела, че няма извършено нарушение от страна на спечелилия участник. Цитирала е разпоредбата на чл. 7, ал. 9 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, според която е забранено едно и също лице да участва в процеса на строителството едновременно като проектант и строител. В тази връзка е извършила справка на електронната страница на АОП и е установила че възложителят е открил процедура с Решение № 00-0016 на 9.06.2010 г. с предмет "Изготвяне на технически проекти за СМР и КР на девет обекта, включително за обособена позиция № 1 "Изграждане на подпорна стена, художествено осветление и туристическа инфраструктура за достъп до исторически резерват "Трапезица" в гр. В. Търново". Видно от публикувана информация на страницата на АОП, сключен е договор № РД- 11-03-0074/28.09.2012 г. с избрания за изпълнител по обособена позиция № 1 - "МАСТЕРС" ЕООД, като изрично е отбелязано с отметка "Не", че в изпълнението на поръчката за изготвяне на техническия проект за СМР няма да участват подизпълнители. КЗК е констатирала, че в представените писмени документи по преписката липсва каквато и да било информация, че едното от дружествата в ДЗЗД "Строителство - Търново" - "Тобо" ООД е било участник или подизпълнител в предходната процедура за изготвяне на техническия проект за извършването на строителните дейности с идентичен предмет: "Изграждане на подпорна стена, художествено осветление и туристическа инфраструктура за достъп до исторически резерват "Трапезица" в гр. В. Търново". Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е правилно. С решение № Р-83/27.04.2012 г. на заместник-министъра на културата (при условията на делегиране на правомощия) е определено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на подпорна стена, художествено осветление и туристическа инфраструктура за достъп до исторически резерват "Трапезица" в гр. Велико Търново", както следва: 1-во място - ДЗЗД "Строителство - Търново" - 91.95 точки, 2-ро място - ДЗЗД "Реставрация на културни паметници" - 88.53 точки, като класирания на първо място е определен за изпълнител на поръчката. Със същото решение са отстранени трима участника, но това е извън предмета на спора, защото няма жалба от отстранените: Консорциум "Трапезица - ВТ", ДЗЗД "Консорциум Трапезица 2012" и Обединение "Стреза Арт". В жалбата на класирания на второ място участник ДЗЗД "РЕСТАВРАЦИЯ НА КУЛТУРНИ ПАМЕТНИЦИ" до КЗК, по повод на която е образувана преписка № КЗК- 434/2012 г., се съдържат две оплаквания: че участникът класиран на първо място е предложил нереално кратък срок за изпълнение - 105 календарни дни и че е нарушена императивната забрана на чл. 7, ал. 9 от ЗКАИИП за недопустимост на съвместяването на качеството на "проектант" и "строител", което е в противоречие с един от основните принципи за "равнопоставеност и недопускане на дискриминация", регламентиран в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по силата на ЗОП (чл. 120, ал. 2) и Устройствения си правилник (чл. 2, ал. 1) да преразглежда актовете на възложителите, като това нейно правомощие не е неограничено, защото контролът, който осъществява КЗК е само по отношение на законосъобразност, а не и за целесъобразност. В конкретния случай КЗК е разгледала и двете възражения и ги е приела за неоснователни. В потвърждение и допълнение на изложените от КЗК съображения следва да се добави още следното: По отношение на първото възражение: С решение № Р-00-0021 от 26.01.2012 г. е открита процесната обществена поръчка и са одобрени обявлението и документацията за участие. Никъде в тези документи възложителят не е посочил нито минимален, нито максимален срок за изпълнение на обществената поръчка, поради което определянето на срока е предоставено в изключително субективно право на самия участник. Всеки сам преценява какъв срок да предложи според своите възможности, организация на работа, технически персонал и други обстоятелства. При двама допуснати участника, няма база за сформиране на средна стойност по смисъла на чл. 70 от ЗОП, за да е била длъжна комисията на възложителя да изиска писмена обосновка за начина на образуване на предложението относно срока. Следователно не може да се извършва преценка дали срока е реален или нереален. Отделен е въпроса, че при неспазването му се дължи неустойка предвидена в договора за изпълнение. По отношение на второто възражение: Не е спорно, че класираният на първо място участник ДЗЗД "Строителство - Търново" се състои от две отделни дружества: "Тобо" ООД, гр. София и "Софийски строител" ООД, гр. София. От представените към касационната жалба писмени доказателства се установява, че "ТОБО" ООД е записан като проектант на подобект "пътническо подемно съоръжение" за обект "Изграждане на подпорна стена, художествено осветление и туристическа инфраструктура за достъп до исторически резерват "Трапезица" гр. Велико Търново" - обособена позиция № 1 от друга обществена поръчка, открита с Решение № Р-00-0016 от 09.06.2010 г. на министъра на културата с предмет "Изготвяне на технически проекти за СМР и КРР на обекти на Министерство на културата". Не е спорно също, че по тази предходна обществена поръчка с възложител Министерство на културата, изпълнител е "МАСТЕРС" ЕООД, гр. Велико Търново. Според разпоредбата на чл. 7, ал. 9 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) "едно и също лице не може да участва в процеса на строителството едновременно като проектант и строител". Настоящият състав счита, че тази разпоредба се отнася за физически лица, а не за фирми, каквото е "Тобо" ООД. Систематическото място на цитираната алинея 9 е в чл. 7, който регламентира обществени отношения, свързани с лица, получили дипломи от акредитирано висше училище; за техния стаж; за придобиване на проектантска правоспособност - пълна или ограничена; какви проектантски услуги могат да предоставят; забрана за придобиване на пълна проектантска правоспособност, ако са осъдени за умишлено престъпление от общ характер; че при подписването на проектите проектантите използват собствен печат, съдържащ името и регистрационния им номер в камарата. Очевидно е, че не се касае за юридически лица, а за физически лица, които носят и съответната дисциплинарна отговорност за нарушения на закона. Отделно от това, според легалната дефиниция, дадена в т. 1 на § 1 от ДР на ЗКАИИП "проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11 (за чужденци и граждани на други държави), което има право да изработва устройствени схеми, планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност". Тоест, по смисъла на този закон, проектанта е физическо лице и забраната на чл. 7, ал. 9, на която се позовава жалбоподателя не касае дружеството "ТОБО" ООД. Този извод не се променя от предвиденото в чл. 8 от ЗКАИИП, че "проектантите на свободна практика, проектантите с пълна проектантска правоспособност - регистрирани като търговци, както и проектантските дружества, осъществяват дейността си по предоставяне на проектантски услуги в проектантски бюра..." и легалната дефиниция на "проектантско дружество" в § 1, т. 6 и на "проектантско бюро" в § 1, т. 8 от закона. Дори и да се приеме, че "Тобо" ООД е проектант по смисъла на чл. 7, ал. 9 от ЗКАИИП, то няма основание да се приеме, че е могъл да повлияе по какъвто и да е начин на възложителя при определяне на изискванията в новата обществена поръчка, защото се касае за изготвяне на част от проект на част от предходна обществена поръчка. Не може да се приеме, че е нарушен принципа за "равнопоставеност и недопускане на дискриминация", регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В разпоредбата на чл. 69 от ЗОП са посочени основанията за отстраняване на участник от по-нататъшно участие в процедурата, с които се е съобразил възложителя и измежду тях, както и в утвърдената предварително и влязла в сила документация, не е въведено такова ограничение за съвместяване на качествата на "проектант" и "строител". Така че дори и да се приеме, че е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение, то няма основание за отстраняване на "ТОБО" ООД, а освен това, това дружество не участва самостоятелно, а в съдружие със "Софийски строител" ООД, гр. София в ДЗЗД "Строителство - Търново", което ДЗЗД по смисъла на ЗОП е участника в процедурата и то ще бъде "строителя"по договора за изпълнение. С оглед всичко изложено, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,