Решение № 744 от 17.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6686/2017 г.

Решение № 744 от 17.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6686/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на "Ремикс Онлайн" ООД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Ст. Л. Костов" № 3 срещу Решение № 2521 от 18.04.2017 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 584/2017 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Ремикс Онлайн" ООД срещу Заповед № 898 от 17.10.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68д, ал. 1, предложение 2 от Закона за защита на потребителите му е приложена принудителна административна мярка забрана за използване на нелоялна търговска практика при предоставяне на информация чрез интернет страницата http: //remix. bg относно размерите на различните видове панталони.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Ремикс Онлайн" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е отчел, че в оспорения акт органът не сочи коя от хипотезите на чл. 68д, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) счита, че е налице. Органът не е посочил за кои обстоятелства по алинея 2 представената информация е фактически точна, но с оглед на начина на представянето е заблуждаваща.

Излага фактите по делото и сочи, че съдът е приел осъществена заблуждаваща реклама, но не е отчел, че проверката не установява представяне на заблуждаваща реклама за различните видове панталони, а само за два вида дамски панталони. С оглед на това налице е противоречие между диспозитив и мотиви на оспорения акт. Съдът не е обсъдил възраженията на касатора и не е отчел, че актът е издаден при нарушение на чл. 35 АПК.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Заповед № 898. Претендира направените по делото разноски.

1. Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Решението на съда е правилно – налице са и трите елемента на фактическия състав на търговската практика. Ответникът се представлява от адв. П. Костова, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност касационната жалба. Решението на съда е правилно – налице е нелоялна търговска практика, поради което следва да бъде оставено в сила.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. "Ремикс Онлайн" ООД е търговец по смисъла на § 1, т. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), който извършва онлайн продажба на маркови стоки – втора употреба. На електронната страница на дружеството се предлагат множество стоки за мъже, жени, деца, аксесоари и др.

1. На 1.08.2016 г. в Комисията за защита на потребителите е постъпил сигнал от потребител, рег. № Ц-03-6335, че на електронната страница на търговеца "един артикул може да има 3 различни размера в описанието си, което подвежда потребителя, тъй като след като заяви връщане на продукт с неподходящ размер трябва да заплати разноски по връщането".

1. На 19.08.2016 г. служители на Комисията за защита на потребители извършват проверка на електронната страница на "Ремикс Онлайн" ООД и установяват, че в категория "Дамски дрехи", подкатегория "Дамски панталони", артикул "Дамски панталон "Gang" е представена следната информация: цена 48, 45 лв., задраскана цена 51, 00 лв.; размер М; състояние: нов, с етикет; състав: 97 % памук; 3 % еластан; цвят: черен; описание: талия 82 см, външна дължина на крачола 108 см.; размер на етикета: 28, според нашата таблица с размери отговаря на М. Отворен активен текст "Таблица с размери", с активен прозорец: Таблица с размери: България: 44; Европа: 39; Размер: М; А. Обиколка на талия (см.) 72 – 76 см.; В. Гръдна обиколка (см.): 84 – 88. Под описанието на продукта е наличен текст с указание за начина на връщане, което става срещу заплащане на разход за куриер. Проверен е и още един продукт – дамски кожен панталон "H&M" като за размер е посочен XS, а за талия – 74 см., при талия по таблицата – 64 – 68 см.; размер на етикета 34. Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № К-0163348.

1. На 25.08.2016 г. "Ремикс Онлайн" ООД представя възражение по констатациите от проверката като излага подробно механизма на представяне на релевантната за всеки артикул информация – поради използването от всяка марка на различна номерация извършва допълнително измерване и описание на всеки артикул като е създало собствена таблица на размерите. Сочи, че двата проверени панталона са с ниска талия, а в стандартизираните размери се посочва горна талия, което е наложило посочването на по-малък размер.

1. На 29.09.2016 г., с решение по т. 32 на Протокол № 24 Комисията за защита на потребителите приема, че "Римекс Онлайн" ООД използва заблуждаваща нелоялна търговска практика като публикува подвеждаща информация относно размерите на панталони на интернет сайт www. remix. bg – публикувани са три различни размера (с разминаване на сантиметрите на два от тях) за един продукт, което може да доведе до объркване у потребителя, който при отказ може да върне стоката за своя сметка – чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП.

1. На 17.10.2016 г., със Заповед № 898, председателят на Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП, прилага на "Ремикс Онлайн" ООД принудителна административна мярка забрана за използване на нелоялна търговска практика при предоставяне на информация чрез интернет страницата http: //remix. bg на различните видове панталони, което може да доведе до вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази практика. В мотивите на акта е посочено, че "В последствие към таблицата е прибавена допълнителна секция със сантиметри "долна талия".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът приема, че начинът, по който е предоставена информацията относно размерите може да въведе в заблуждение средния потребител, макар и информацията да е била точна по отношение на някое от обстоятелствата по чл. 68д, ал. 2 ЗЗП. Без представянето на съществена информация за действителните размери и без да е посочена системата за измерване на дружеството практиката на търговеца е заблуждаваща. С недаването на информация за това посочените размери дали касаят "горна" или "долна" талия търговецът не е предоставил съществена информация на потребителите, като непредоставената информация е съществена, защото влияе на търговското решение на потребителя.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Този извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните два порока са за нарушение на чл. 68д, ал. 2 във вр. ал. 1 ЗЗП, както и за необоснованост на изводите на съда досежно осъществената нелоялна заблуждаваща търговска практика. Доводите на касатора ще бъдат разгледани едновременно.

Безспорно е, че продажбата на стоки чрез онлайн платформа е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП.

Органът е приел, че процесната търговска практика осъществява хипотезата на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП. Съгласно разпоредбата търговската практика е заблуждаваща, когато 1. 1.) съдържа невярна информация или 1. 2.) когато информацията е вярна, но по един или друг начин заблуждава и 2. 1.) има за резултат или е 2. 2.) възможно да има за резултат вземане на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговска практика.

Съгласно разпоредбата във втората хипотеза на първата предпоставка на заблуждаващата търговска практика практиката е заблуждаваща, когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата по ал. 2. Следователно, второто предложение на ал. 1 изисква търговската практика да е заблуждаваща като дадените от законодателя пояснения досежно начина на заблуждаване не са задължителни за всяка заблуждаваща търговска практика, но тогава, когато информацията, която търговската практика съдържа, е досежно някое от обстоятелствата по ал. 2 и тази информация е вярна, е необходимо да бъде изрично посочена в акта, тъй като е елемент на фактическия състав на заблуждаващата практика.

Видно от мотивите на обжалваното първоинстанционно съдебно решение съдът е смесил фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП със този на заблуждаващата търговска практика по чл. 68е, ал. 1 ЗЗП. Именно при заблуждаващата търговска практика по чл. 68е, ал. 1 ЗЗП законодателят изисква липсващата информация да е съществена за вземането на търговско решение. При заблуждаващата търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП съществеността на информацията е ирелевантна, защото тук не става въпрос за липсваща информация, а за налична такава, която по една или друга причина е заблуждаваща. С оглед на това мотивът на съда за законосъобразност на оспорената заповед, че "Характерът на тази информация е несъмнено съществен, защото влияе върху търговското решение на потребителя" е в противоречие с материалния закон, а и със самата заповед, тъй като нито в диспозитива, нито в мотивите органът приема, че информацията относно размерите е съществена. Единствено в предпоследното изречение на мотивите на заповедта органът сочи, че "Търговецът не е представил никаква съществена информация и доказателства за реалните размери по етикетите на посочените продукти и системата на измерване от тяхна страна. " Това изречение е в абзаца, в който органът (за пореден път) описва становището на търговеца по съставения констативен протокол. Но в частта от мотивите на заповедта, която фактически описва заблуждаващата търговска практика, органът не се е коментирал същественост на информацията, а и не се позовал на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП.

За целите на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП е важно представената информация да е заблуждаваща, т. е. тя е налична, но заблуждава. Органът е приел, че заблуждаващо в случая е представянето на "информация за три различни размера (с разминаване в сантиметрите на два от тях) за едни продукт".

Какво показват доказателствата по делото досежно този релевантен факт?

Видно от доказателствата е, че касаторът предлага за продажба чрез онлайн платформа различни стоки, в т. ч. дрехи и конкретно дамски панталони. Дрехите са производство на различни марки и с цел предоставяне на информация на потребителите търговецът е създал страница за всеки отделен продукт, на която е представена информация за детайли на продукта, доставка и връщане, като в раздела детайли предоставя информация за размер, състояние, състав, цвят, описание. В информацията относно размера е посочен размера на дрехата, а непосредствено към него, чрез падащо меню е представено в табличен вид приравняването на мерните единици за размер в България, Европа и приетият от търговеца, в т. ч. и обиколка на талия и гръдна обиколка в сантиметри. В конкретния случай, посоченият от търговеца размер на продукта е М, съответно на другия продукт – XS, а на етикета - 28, съответно 34. От изрично предоставената на потребителя таблица за приравняване на размерите е видно, че размер 28, съответно 34, не фигурират в таблицата, но посочената от търговеца обиколка на талията – 82 см., съответно 74 см., фактически не съответства на размера на обиколката на талията за размер М, който е 72 – 76 см., съответно за размер XS, който е 64 – 86 см.

От доказателствата по делото е видно също, че този размер на талията е фактически размер не на "висока", а на "ниска" талия, каквато имат конкретните два артикула. Следователно, търговецът не е предоставил на потребителите информация, че става въпрос не за обиколка на "висока" талия, а за обиколка на "ниска" талия. Това обаче съответства на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП, тъй като фактически търговецът не е представил съществена информация, необходима на потребителя за вземане на търговско решение – не е уточнил посочената обиколка на талията за "горна" или за "долна" талия е. Липсата на информация за това за коя талия става въпрос е именно в конкретния случай тази съществена информация, която е необходима на средния потребител да вземе информирано търговско решение. С оглед на това не начина на представяне на информацията е това, което заблуждава потребителя, а липсващата информация за вида на талията, за която се отнася мярката, защото сам по себе си факта на посочване на два различни размера на панталона при наличието на приравняваща различните размери таблица и при изричното посочване, че единият размер е на етикета, а другият – съответен на приетия от търговеца размер, при посочване на размерите на талията, не води до извод за заблуждаване чрез начина на представяне на информацията.

Именно тези факти са мотивирали и първоинстанционния съд да приеме в мотивите си, че информацията за вида на талията е съществена. А че вида на обиколката на талията е съществена информация по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП е безспорно с оглед на алинея 4, точка 1 на същата разпоредба. Съгласно чл. 68е, ал. 4, т. 1 ЗЗП основните характеристики на стоката са съществена информация по смисъла на алинея 1. За стоката дамски панталон вида на талията – "ниска" или "висока", безспорно е основна характеристика, защото предпоставя мястото, на което обиколката на талията е измерена за един и същ размер. Ноторно е, че талията е най-тясната точка на тялото, докато "ниската" талия е на определено разстояние от талията и обективно се различава от обиколката на "горната" талия при същия размер на дрехата.

Следователно, видно от доказателствата по делото търговецът не е осъществил състава на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП, а на заблуждаващата търговска практика по чл. 68е, ал. 1 ЗЗП, тъй като не е предоставил съществена информация, необходима на потребителя за вземане на търговско решение.

Съдът, като не е установил противоречието на оспорения акт с материалния закон, а е приел акта за законосъобразен като е констатирал съответствие на фактите с материалноправна норма, която не е сочена от органа като основание за издаване на акта, е постановил неправилно съдебно решение в нарушение на материалния закон. Същото следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Оспореният акт е издаден в противоречие с материалния закон, поради което като незаконосъобразен следва да бъде отменен.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на "Ремикс Онлайн" ООД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 75, 00 лв. държавна такса.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд