Решение № 5891 от 18.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12979/2018 г.

Решение № 5891 от 18.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12979/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 183 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и във връзка с чл. 37 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Образувано е по три касационни жалби на Кмета на Столична община, чрез процесуалния му представител, на Д. Георгиева, О. Георгиев, М. Спасов, Н. Спасова и И. Михайлова всички от гр. [населено място], чрез процесуалния им представител адв. Георгиева и на "Бъкстон 2" ЕООД, Д. Миленкова, П. Спасов, З. Нешкова, Ц. Николов, В. Русев, А. Бадънков, Н. Халачев, Р. Деянски, С. Халачева, "Ай Ти Ем Ес" ЕООД, М. Борисов, Ж. Божкова, Е. Севджан, Л. Стоянова, К. Стоянов, "Бригада" ЕООД, И. Димитрова, П. Рангелов и И. Илкова, чрез процесуалния им представител адв. Виденова против Решение № 4709 от 10.07.2018 г., постановено по адм. д. № 13318/2017 г. по описа на Административен съд – София град (АССГ), с което е прогласена нищожността на Заповед № СО15 – РД – 564 – 21 от 17.07.2015 г. на Кмета на Столична община, с която е наредено да се учреди възмездно и безсрочно право на строеж в полза на "Бъкстон 2" ЕООД върху имот УПИ IХ – 25, 601, кв. 299 по плана на гр. София, м. "бул. Цар Борис III", административен адрес на ул. "Братя Бъкстон" № 2, от който имот Столична община е собственик съгласно Акт за общинска собственост № 1604 от 30.08.2012 г. на 239/587 идеални части за изграждане на жилищна сграда с магазини, ателиета и подземен гараж, състояща се от девет етажа, подземен етаж и подпокривно пространство по одобрен проект. В касационните жалби се твърди недопустимост и неправилност на оспореното съдебно решение като постановено в противоречие със закона – отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. Твърди се на първо място, че решението е недопустимо, тъй като съдът се е произнесъл по недопустим протест на прокуратурата с аргумент, че се касае за частно правни отношение между общината и трети лица, съсобственици в имота и не е налице защитим от прокуратурата обществен интерес, който да обосновава допустимост на протеста. Посочва и че протестираната от прокуратурата заповед на Кмета на СО не представлява индивидуален административен акт, тъй като не е налице отношение на власт и подчинение, а се касае за гражданско правни отношение, както и поради това, че заповедта е само вътрешен акт, организационен акт, водещ към крайния такъв, а именно сключването на договор за отстъпване на право на строеж. С това отново обосновава отново недопустимост на решението на съда. Твърди неправилност на извода на съда, че заповедта е издадена от некомпетентен орган, като се позовава на чл. 37 от ЗОС и посочва, че именно кметът е компетентен, а решението на общинския съвет е само елемент от фактическия състав по издаването й. Твърди се и, че ЗОС е неприложим в случая, тъй като урежда учредяване право на строеж върху имот, който е изцяло общинска собственост, докато спорният имот е съсобствен с други лица. Посочва, че в тази връзка е приложима специалната уредба на чл. 183, ал. 3 от ЗУТ и правилата по наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС на СО. Посочват и че дори да се приеме, че е допуснато нарушение на административно производствените правила досежно липсата на решение на СОС за учредяване на правото на строеж, то това нарушение не е толкова съществено, че да обоснове нищожност на заповедта. Искат оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отхвърли протеста на прокуратурата. Всички касатори претендират разноски. Ответникът Софийска градска прокуратура, не взема становище по спора. Ответникът Столична община чрез процесуалните си представители изразява становище за основателност на касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби и правилност на оспореното решение. Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни – адресати на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд – София град е Заповед № СО15 – РД – 564 – 21 от 17.07.2015 г. на Кмета на Столична община за учредяване на възмездно и безсрочно право на строеж в полза на "Бъкстон 2" ЕООД върху имот УПИ IХ – 25, 601, кв. 299 по плана на гр. София, м. "бул. Цар Борис III", административен адрес на ул. "Братя Бъкстон" № 2, от който имот Столична община е собственик съгласно Акт за общинска собственост № 1604 от 30.08.2012 г. на 239/587 идеални части за изграждане на жилищна сграда с магазини, ателиета и подземен гараж, състояща се от девет етажа, подземен етаж и подпокривно пространство по одобрен проект. Заповедта е издадена на основание чл. 183, ал. 3 от Закона за устройство на територията и чл. 81, във връзка с чл. 38, ал. 4 от Наредбата за общинската собственост на Столичен общински съвет. За да постанови оспореното решение АССГ е приел, че правото на участие на прокуратурата се обосновава от разпоредбите на чл. 16, ал. 1, т. 1 и 3 от АПК във връзка с чл. 127, ал. 5 от Конституцията на Република България, като прокуратурата следи за спазването на законността в административния процес като предприема действия за отмяна на незаконосъобразни административни актове, а именно действия по подаването на протести за отмяна респективно за прогласяване на нищожност на административни актове. Приел е, че за тези правомощия не е необходимо обосноваване на важен държавен или обществен интерес, като обаче е посочил, че съществуването на незаконосъобразен, а в още по-голяма степен нищожен административен акт не е в интерес нито на държавата, нито на обществото, още повече, когато се касае за такъв по разпореждане с общинско имущество. Приел е, че оспорената заповед е индивидуален административен акт, част от сложен фактически състав, тъй като с нея се извършва разпореждане с общинско имущество и доколкото не е изключен от съдебен контрол, е налице годен за оспорване акт. Съдът е приел, че от доказателствата по делото е установено, че имотът, върху който е учредено правото на строеж, е съсобствен между общината и трети лица, различни от лицето, в чиято полза е учредено вещното право, както и че заповедта на кмета на Столична община е издадена при липсата на решение на общинския съвет, което да разрешава процесното учредяване. В тази връзка е приел, че оспорената пред него заповед е само привидно издадена от компетентен орган. Приел е, че като правно основание за издаване на заповедта е посочен чл. 183, ал. 3 от ЗУТ, като по ал. 1 и 2 на тази разпоредба условията и редът за сключване на договори от държавата и общините е уреден в ЗДС и ЗОС. В тази връзка по отношение на условията и редът за сключване на договори и правото на разпореждане с общински имоти, АССГ е приел, че ЗОС и редът и условията разписани в него са специални по отношение на правилата на ЗУТ, тъй като ЗУТ урежда отношенията свързани със строителството, издаване на строителни книжа и други, а разпоредителните действия свързани с имоти общинска собственост са подчинени на строго определения ред в ЗМСМА и ЗОС, като правомощие за разпореждане с общински имоти е дадено на Общинския съвет. Посочил е, че съгласно чл. 37 от ЗОС право на строеж върху имот частна общинска собственост се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Приел е, че процедурата изисква изрично решение на общинския съвет, който елемент липсва. Приел е, че чл. 81 от Наредбата за общинската собственост на СО е норма от подзаконов нормативен акт и дава възможност кмета на СО да учреди право на строеж без решение на СОС и без публичен търг или конкурс при спазване на изискванията на чл. 183, ал. 3 от ЗУТ. Приел е, че чл. 183, ал. 3 от ЗУТ препраща към наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС, която пък е Наредбата за общинската собственост на СО, като обаче делегацията на нормата от ЗУТ се отнася само до условията и редът за сключване на договора и не дерогира императивната законова предпоставка решението за учредяване на право на строеж да е взето от СОС. Поради това е приел, че не е налице празнота в закона и не е налице противоречие между разпоредбите на чл. 183, ал. 3 от ЗУТ и чл. 37, ал. 1 от ЗОС. Приел е, че чл. 81, ал. 1 от Наредбата за общинската собственост на СОС противоречи на чл. 37, ал. 1 от ЗОС, т. е. на акт от по – висока степен, като във връзка с това е счел, че нормата от Наредбата не следва да се прилага. Поради това е приел, че кметът на СО е действал извън рамките на своята компетентност като е издал акт без да е бил оправомощен от собственика на имота СОС за извършване на действия по разпореждане с него като учредяването на право на строеж. Поради това е стигнал до извод, че оспорената заповед е нищожна. Решението е правилно. Правилен е извода на АССГ, че протестът е допустим, като подаден при наличие на предпоставките по чл. 16, ал. 1, т. 1 и 3 от АПК, както и срещу акт, който е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол, като настоящата инстанция споделя изцяло мотивите изложени в оспореното решение. Макар и като част от сложния фактически състав по учредяване на право на строеж върху общински имот – съсобствени или изцяло собствен на общината – оспорената заповед на кмета на СО е един от индивидуалните административни актове в административната фаза на този сложен фактически състав, който предхожда гражданско правната фаза, която е сключването на договора с нотариална заверка за учредяване на правото на строеж. Като един от актовете, издавани в административната фаза, заповедта на кмета на СО е индивидуален административен акт, който подлежи на контрол и не е акт или действие по смисъла на чл. 21, ал. 5 от АПК, насочено към издаване на крайния акт. Напротив заповедта на кмета е един от крайните актове в административната част на сложния фактически състав по учредяване на правото на строеж върху общински имот. Във връзка с изложеното е неоснователно възражението на касаторите за недопустимост на оспореното решение като постановено по недопустим протест на прокуратурата, както и срещу акт, който не подлежи на съдебен контрол. Неоснователно е възражението на касаторите за това, че нормата на чл. 183, ал. 3 от ЗУТ е специална и дерогира прилагането на чл. 37, ал. 1 от ЗОС. Изводът на АССГ за това, че досежно правилата за разпореждане с общинска собственост се прилагат правилата на ЗОС, както и че не следва да се прилага противоречащата му норма от подзаконовия акт – чл. 81, ал. 1 от Наредбата за общинската собственост на СО, е правилен. Неоснователно е и възражението на касаторите, че чл. 37, ал. 1 от ЗОС не следва да се прилага, тъй като се отнася само за имоти, които са изключителна общинска собственост, а не и за съсобствени имоти, както е в конкретния случай. Съгласно чл. 81, ал. 1 от Наредбата кметът на СО учредява право на строеж върху съсобствени имоти, без решение на СОС и без провеждане на търг или конкурс, на основание чл. 183, ал. 3 от ЗУТ. Обременяването на общински имоти с ограничено вещно право на строеж (суперфиция) е уредено в чл. 37 от ЗОС като изключително правомощие на общинския съвет и след проведен публичен търг или публично оповестен конкурс. Разумът и целта на закона е да се защити максимално общинският интерес. Изключение от изискването за провеждане на търг или конкурс се допуска с разпоредбата на чл. 37, ал. 4 от ЗОС, която очертава кръга на лицата, за които той е неприложим, а именно: юридически лица на бюджетна издръжка; религиозни институции, регистрирани съгласно Закона за вероизповеданията, или на техни местни поделения за обредни, молитвени или богослужебни домове за публични религиозни обреди и служби, за храмове и манастири; други лица, когато това е предвидено в закон. Но дори и в случаите на изключенията по посочената разпоредба се изисква решение на общинския съвет. Законодателят е предвидил допълнителна мярка за охрана на общинския интерес като решението по чл. 37, ал. 4 от ЗОС трябва да се вземе с квалифицирано мнозинство - повече от половината от общия брой общински съветници. В приложното поле на чл. 37, ал. 4, т. 4 от ЗОС попадат и лицата по чл. 183, ал. 3 от ЗУТ – съсобствениците в урегулирания поземлен имот, т. е. за други лица, когато това е предвидено в закон. За тях съществува облекчен режим на учредяване на право на строеж - въз основа на договор в нотариална форма с останалите собственици, а когато държавата или общината е съсобственик на урегулиран поземлен имот, договорите се сключват в писмена форма. Условията и редът за сключване на договорите се определят с наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Делегацията е само относно условията и реда за сключването на договора, но не може да дерогира императивната законова предпоставка решението за учредяване на право на строеж върху съсобствения имот да е взето от общинския съвет. Учредяването на право на строеж представлява разпоредително действие с общински имот, което се решава от общинския съвет, които упражняват правата на собственика на общинската собственост. Субект на разпореждане на общинската собственост е единствено съответният общински съвет на основание правомощията по чл. 21 от ЗМСМА. Разпоредбите на ЗОС и ЗУТ уреждат ясно и изчерпателно предпоставките за учредяване право на строеж в съсобствен общински имот на територията на Столична община – с решение на СОС с приложими разпоредби на ЗОС, поради липса на уредба в тази част на ЗУТ, без търг или конкурс, въз основа на което кметът на СО сключва договор за учредяване на право на строеж съобразно чл. 183, ал. 3 вече при условия и ред по Наредбата на чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Във връзка с посочената уредба Общинският съвет е единственият орган, който може валидно да изрази воля съсобственият общински имот да бъде обременен с ограничено вещно право, при какви условия и на каква цена да стане това. Противното означава да се предостави възможност на кмета на СО единствено по своя воля и преценка да решава въпросите със застрояването на съсобствени общински имоти, нещо което законодателят не е приел. Т. е. не е налице празнота в закона относно разпореждането със съсобствени между общината и трети лица имоти, както правилно е приел и съдът, която да бъде преодоляна чрез приетата Наредба. Следва да се посочи, че дори да се приеме, че е налице празнота в закона, то тя не може да бъде попълвана с подзаконов нормативен акт, а само с изменение и допълнение на закона (чл. 10, ал. 2 от Закона за нормативните актове). Във връзка с изложените по – горе аргументи липсата на решение на общинския съвет за учредяване на правото на строеж съществено нарушава изискванията на чл. 37, ал. 1 от ЗОС. Изключение от това общо правило е предвидено в хипотезата на чл. 38, ал. 2 от ЗОС, която не е налице в случая. Пак във връзка с очертаните по – горе принципни положения е правилен изводът на АССГ за това, че освен разпоредбата на чл. 183, ал. 3 от ЗУТ е приложима и тази на чл. 37, ал. 1 от ЗОС, независимо от обстоятелството, че общината не е единствен собственик на имота. В тази връзка заповедта на кмета задължително следва да се предхожда от позитивно решение на общинския съвет, с което да се даде съгласие за параметрите на отстъпеното право на строеж, което е съответно решението на собственика за разпореждане. Двете норми не си противоречат, не се дерогират и са приложими едновременно, тъй като уреждат различните етапи на сложния фактически състав, приключващ с подписване на договор за учредяване правото на строеж, очертани по-горе. Основният спорен по делото въпрос е дали липсата на решение на собственика, а именно решение на общински съвет за учредяване на право на строеж, е нарушение отразяващо се на изначалната валидност на оспорения акт, т. е. такова водещо до нищожност или е такова, което води само до унищожаемост на акта. Според съдебната практика и правната теория, при липса на законови критерии за нищожност, един административен акт е нищожен, когато е издаден от некомпетентен по материя, място и време орган, при неспазване на формата му, при особено съществени нарушения на процедурата по издаването му, граничещи с липса на такава или пълно неспазване на процедурата, установена в някои специални закони, като това са основанията за нищожност касаещи компетентността на органа и допуснати процесуални нарушения. Наличието на особено тежък порок обаче може да касае и материалната законосъобразност на акта. Т. е. административен акт е нищожен при наличие на изключително тежко нарушение (порок). Теорията и практиката очертават и критериите в най-обобщен вид за различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока "материална незаконосъобразност", като се приема, че нищожност има, когато: на първо място - налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма; на второ място - актът е изцяло лишен от законово основание; на трето място - акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността - тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, тежък до степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на едно "нищо" в правния мир, на несъществуващ факт. Настоящия състав намира в тази връзка, че нарушението на императивната норма на чл. 37, ал. 1 от ЗОС е толкова съществено, че води до нищожност на акта. Това е така, тъй като в случая е налице изначална липса на воля и съгласие от действителния собственик на имота за учредяването на право на строеж. С разпоредбите на чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА и чл. 8, ал. 2 от ЗОС законодателят е предоставил права на общинските съвети като органи на местното самоуправление, със свои актове да управляват и да се разпореждат с общинската собственост. Ето защо, когато не е налице въведено със закон изключение от този принцип, всяко разпореждане с общинско имущество, в това число и учредяване на ограничено вещно право върху имот – общинска собственост, следва да бъде разрешено от съответния общинския съвет, като титуляр на правото на собственост. В настоящия случай Кмета на общината не разполага с правомощие за разпореждане с общинска собственост съгласно разпоредбата на чл. 44 от ЗМСМА. Поради това оспорената заповед е издадена без материално правно основание за осъщественото от кмета самостоятелно разпореждане с общинско имущество, и в този смисъл се явява издадена при пълна липса на условията, разписана в хипотезата на приложимата разпоредба на чл. 37, ал. 1 от ЗОС, което обуславя нейната нищожност. Оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора са неоснователни исканията на касаторите за присъждане на разноски, поради което не следва да бъдат уважени. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,