Решение № 5136 от 8.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2719/2015 г.

Решение № 5136 от 8.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2719/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Булгартрансгаз" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителният директор Георги Кирилов Гегов, против Решение № 79 от 28.01.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-25/12.01.2015 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № БТГ-РД-07-56 от 10.12.2014 г. на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Теренни археологически проучвания и мерки за опазване на паметници на културата по трасето на обект "Транзитен газопровод № 2 за Турция в участъка между компресорна станция Лозенец до с. Недялско, общ. Стралджа" - втори етап (археологически сондажи и археологически разкопки на регистрирани археологически обекти)". Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Национален археологически институт с музей при БАН - не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № БТГ-РД-07-56 от 10.12.2014 г. на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД е открита обществена поръчка, вид "открита процедура" по реда ЗОП, с предмет: "Теренни археологически проучвания и мерки за опазване на паметници на културата по трасето на обект "Транзитен газопровод № 2 за Турция в участъка между компресорна станция Лозенец до с. Недялско, общ. Стралджа" - втори етап (археологически сондажи и археологически разкопки на регистрирани арехеологически обекти)". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени Обявлението и Документацията за участие. В Обявлението за обществената поръчка е направено кратко описание на поръчката: "Теренни археологически проучвания и мерки за опазване на паметници на културата по трасето на обект "Транзитен газопровод № 2 за Турция в участъка между компресорна станция Лозенец до с. Недялско, общ. Стралджа" - втори етап (археологически сондажи и археологически разкопки на регистрирани археологически обекти)", включващи запознаване с Доклада от спасителните археологическите проучвания, извършени за обекта - I-ви етап - издирване на археологически обекти; Получаване на Разрешения и извършване на теренни археологически проучвания за регистрираните по време на предварителните проучвания археологически обекти по трасето на газопровода, в т. ч. чрез сондажно (предварително) археологическо проучване за 4 (четири) археологически обекта и пълно археологическо проучване чрез разкопки за 1 (един) археологически обект; Извършване на археологическото проучване по предмета на поръчката; Входиране в Министерство на културата Искане за назначаване на експертна комисия по чл. 27а, ал. 1 от Наредбата; Изготвяне на писмен Доклад с научна оценка за разкритите археологически структури (за резултатите от извършените научни проучвания за обектите), съгласно чл. 27в, ал. 2 от Наредбата; Експертната комисия провежда оглед на място, съгласно чл. 27в, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на Доклада с научна оценка за разкритите археологически структури и на проведения оглед от експертната комисия се съставя Протокол, с който се предлагат последващи действия и временни мерки за опазване, съгласно чл. 27в, ал. 3 от Наредбата. Последвало е представяне на Протокола за одобряване със Заповед от Министъра на културата, съгласно чл. 158а, ал. 6 от ЗКН; Освобождаване на терените, върху който са извършени археологическите проучвания и възстановяването им в първоначалния им вид. В Раздел VI, озаглавен "Друга информация", т. VI. 2. е посочено, че поръчката не е свързана с проект и/или програма, финансирани от фондовете на ЕС. С обжалваното понастоящем решение КЗК е приела жалбата за основантелна по наведените в нея доводи, както и съобразно приложимото право чл. 4, т. 4, чл. 7 от ЗОП, чл. 147, ал. 5, от Закона за културното наследство както и чл. 2, ал. 1 от Наредба № Н-00-0001 от 14 февруари 2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които е отменено решението за откриване обществената поръчка, не се установяват визираните от него нарушения. В решението на възложителя за откриване на процедурата не е посочено, че решението се издава съобразно методически указания, издадени от АОП, а изрично е посочено, че се прилага ЗОП. В тази връзка следва да се има предвид, че указанията на АОП нямат задължителен характер за възложителите на обществени поръчки. Обстоятелството, че тези указания са съгласувани с контролните органи по чл. 123, ал. 1 от ЗОП - Сметната палата и АДФИ ангажира тези контролни органи, но не задължава възложителя да се съобрази с тях да ги приложи във всички случаи, в т. ч. и в нарушение на императивни законови норми. Възложителят може да се е съобразява с посочените методически указания в това им качество, но при издаването на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е следвало да прецени дали са налице нормативно предвидените предпоставки на чл. 4, т. 4 от ЗОП при възлагането на процесните археологически проучвания. След като това не е направено, КЗК правилно и законосъобразно е приела, че предвидените от възложителя археологически проучвания, предмет на поръчката, не са обект на обществени поръчки и попадат извън приложното поле на ЗОП. В настоящият случай обжалваната обществена поръчка касае именно "теренни археологически проучвания", видно от предмета на същата, който е наименован "Теренни археологически проучвания и мерки за опазване на паметници на културата по трасето на обект "Транзитен газопровод № 2 за Турция в участъка между компресорна станция Лозенец до с. Недялско, общ. Стралджа" - втори етап (археологически сондажи и археологически разкопки на регистрирани арехеологически обекти)". Неоснователен е довода в касационната жалба за приравняване на въведеното със съображение 13 от Преамбюла на Директива 2009/81/ЕО понятие на "научноизследователска и развойна дейност" (в т. 13а от ДР на ЗОП), с "научните изследвания и експерименталните разработки" по смисъла чл. 4, т. 4 от ЗОП изключващи приложното поле на ЗОП. Съгласно § 85 от ДР на ЗОП, този закон въвежда изискванията на Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО. Във връзка с горното следва да се има предвид, че Директива 2009/81/ЕО се отнася за обществени поръчки в областта на отбраната и сигурността, докато в настоящия случай, става въпрос за хуманитарна наука, която се прилага в отношенията, свързани със законосъобразното изпълнение на инвестиционни проекти. Поради това е налице разминаване в областта, в която намира приложение Директивата, а именно отбраната и сигурността, а така също и между легалната дефиниция на т. 13а от ДР на ЗОП и научните изследвания, предмет на чл. 4, т. 4 от ЗОП, които имат предвид различни неща. Неоснователен е довода на касатора, че при дефиниране на "научноизследователска и развойна дейност" е било общоприето да се използва и определението от методическото ръководство "Фраскати", публикувано от Организацията за икономическо сътрудничество и развитие. Посоченото методическо ръководство не е нормативен акт, действащ на територията на Република България, като Правилата на Методическото ръководство "Фраскати" са възприети за статистически изследвания на научноизследователската дейност и не са част от вътрешното право на страната. На следващо място, съгласно чл. 147, ал. 1 от ЗКН, археологическите обекти се издирват и изучават като културни ценности чрез теренни проучвания. В тази връзка археологическите проучвания представляват неизменна част от науката археология, тъй като именно посредством тях се издирват археологическите обекти. Предвид фактът, че археологическите проучвания, и в частност теренните археологически проучвания, представляват съществена част от науката археология, то тези археологически проучвания безспорно се квалифицират като научни изследвания. Това обстоятелство се потвърждава и от текстовете на редица нормативни актове, действащи на територията на Република България, а именно: Европейската конвенция за опазване на археологическото наследство (ратифицирана със закон, приет от 36-о народно събрание на 1 април 1993 г., и денонсиране на европейската конвенция за опазване на археологическото наследство от 6 май 1969 г. - ДВ, бр. 30 от 1993 г. в сила от 25 май 1995 г.), издадена от министерство на културата Обн. ДВ. бр. 70 от 10 Август 2004 г., определя археологическите проучвания като научни изследвания, извършвани с цел опазването на археологическото наследство. Също така конвенцията въвежда изискване археологическите проучвания да бъдат извършвани по научен начин. На основание чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за Република България, са част от вътрешното право на страната. Те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат. Предвид факта, че разпоредбите на Европейската конвенция за опазване на археологическото наследство имат пряко приложение на територията на Република България следва, че археологическите проучвания безспорно се класифицират като научни изследвания, както и че археологическите проучвания следва да бъдат извършвани по научен начин. От своя страна редица текстове на Закона за културното наследство (ЗКН) също класифицират археологията като научна дейсност. Също така съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба № Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания, издадена от министъра на културата на основание чл. 147, ал. 5 от ЗКН, теренните археологически проучвания представляват научноизследователска дейност. Предвид изложеното следва, че безспорно археологията се квалифицира като наука, а археологическите проучвания, като част от науката археология, представляват научни изследвания, поради което теренните археологически проучвания, предмет на обществената поръчка, открита с Решението на възложителя представляват научни изследвания по смисъла на чл. 4, т. 4 от ЗОП. На следващо място, за да намери приложение чл. 4, т. 4 от ЗОП, то следва да са налице и останалите кумулативно предвидени предпоставки, а именно: възложителят изцяло да заплаща услугата; ползите от научните проучвания не остават изключително за възложителя при извършване на неговата дейност. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, Закона за културното наследство и Наредба № Н-00-0001 от 14 февруари 2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания, релевантни за преценката по допустимост на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,