Решение № 13935 от 19.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3719/2010 г.

Решение № 13935 от 19.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3719/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията му преди изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 52 от 9.07.2010 г., предвид което всички цитирани разпоредби са в предходните им относими за казуса редакции. Образувано е по постъпила касационна жалба от община Чепеларе, гр. Чепеларе, представлявана от Георги Иванов Попов - Кмет, срещу Решение № 88 от 2.02.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията - София, постановено по преписка № КЗК - 1058/2009 г. Жалбоподателят моли решението да бъде отменено частично, в частта относно т. 4 от правните изводи, дали основание на КЗК за отмяна на решение № 41/16.11.2009 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Счита за неправилни правните изводи на КЗК в тази част, вследствие на които Комисията е намерила за основателно твърдението на жалбоподателя - "РТК" ООД, гр. Елин Пелин, че решението е незаконосъобразно и е отменила същото. Счита, че не е налице противоречие между разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП и възприетия критерий за оценяване на кандидатите по начина, който е формулиран от КЗК в решението. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и "РТК" ООД, гр. Елин Пелин, не заявяват становища по жалбата. С оглед датата на пощенското клеймо - 16.02.10., жалбата се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 88 от 2.02.2010 г. по преписка № КЗК - 1058/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Отменя като незаконосъобразно Решение № 41/16.11.2009 г. на кмета на Община Чепеларе, с което е открита обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване до регионално депо "Теклен дол" - гр. Смолян, поддържане на зелени площи и озеленяване на територията на Община Чепеларе, зимно поддържане и снегопочистване на територията на гр. Чепеларе" и 2. Оставя без разглеждане искането на "РТК" ООД за присъждане на направените разноски по настоящото производство. За да отмени обжалваното пред нея решение, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела за основателно четвъртото оплакване на жалбоподателя, а именно, че решението е незаконосъобразно по отношение на методиката за оценка на офертите, тъй като възложителят е изискал представяне на референции за добро изпълнение, а в методиката е заложен показател оценяващ именно тези референции. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП и е констатирала, че по обжалвания показател Т3 - опит в дейността, предмет на обществената поръчка, едни и същи доказателства (които са списък на сключените договори и референции от предишни възложители), се явяват едновременно доказателства по допустимост на офертата и показателите, по които ще се оценяват участниците, от което е извела извод, че методиката не съответства на изискванията на закона. Така постановеното решение е законосъобразно. Според чл. 25, ал. 7 от ЗОП, "когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6". Съгласно тази разпоредба, обявлението за обществената поръчка трябва да съдържа информация за критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. Критериите за оценка на офертите са два: 1. най-ниска цена и 2. икономически най-изгодна оферта (чл. 37, ал. 1 от ЗОП). В т. 8 на § 1 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "икономически най-изгодна оферта", а именно тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. В Методически указания на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки (АОП), издадени на основание чл. 19, ал. 2, т. 1 от ЗОП, относно разграничаване на критериите за подбор и показателите за избор при критерий "икономически най-изгодна оферта", изрично е посочено, че с критериите за подбор се проверяват възможностите за изпълнение на договора на кандидатите или участниците, а с критериите за оценка на офертата - качествата на направените от тях предложения. Смесването на двата критерия е абсолютно недопустимо. При използване на критерия "икономически най-изгодна оферта" оценяването на офертите не може при никакви обстоятелства да се извършва въз основа на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора. Изпълнителният директор на АОП се позовава на решение на СЕО по дело С-532/06 - Лианакис, че количествените критерии за подбор следва да се прилагат по отношение на икономическото и финансово състояние на кандидатите/участниците и техническите възможности, докато критериите за възлагане са ограничени до най-ниска цена и икономически най-изгодна оферта, като оценяването по последния изключва използването на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора. В конкретния случай с решението си за откриване на процедурата, което не е ясно дали е с № 41 или с № 42, защото по преписката са приложени и двете, с дата 16.11.2009 г., Кметът на Община Чепеларе е одобрил Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие. В Обявлението в раздел III. 2.3) Технически възможности се изисква представяне на Списък на сключени договори ... придружен от препоръки, референции за добро изпълнение, а в Методика за разглеждане, определяне на комплексната оценка и класиране офертите на кандидатите, в раздел II. 1. Техническа оценка е посочен критерий ТЗ - опит в дейността, определен на база списък на сключени договори, съответстващи на предмета на поръчката; референции от предишни възложители. Ясно е, че референциите не могат да бъдат оценени според тяхното съдържание, а и то винаги ще е положително, щом такъв документ е издаден, но дори оценката да се определя в интервала от 1 до 10 в зависимост от броя на приложените документи, то пак съществува законова забрана при избрания от възложителя критерий "икономически най-изгодна оферта", да се определя показател за "опит", който се отнася към способността на участника да изпълни договора, а не към качеството на предложението му. В контекста на изложеното, в съответствие със закона КЗК е приела това оплакване в жалбата на "РТК" ООД, гр. Елин Пелин за основателно. Изложените съображения по отношение на останалите четири довода (приети за неоснователни), не следва да се обсъждат предвид факта, че решението на КЗК се обжалва от Кмета на Община Чепеларе само относно правните изводи в т. 4 (в резултат на които всъщност е постановен диспозитива по т. 1), а няма жалба от "РТК" ООД, гр. Елин Пелин даже в частта по втория диспозитив, с който при този изход на спора се оставя без разглеждане искането на дружеството за присъждане на направените в производството разноски. Неотносимо е становището на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки изразено в писмо изх. № 46-00-280 от 21.12.2009 г., с вх. № 12-00-292/30.12.2009 г. в Община Чепеларе, че нарушението на чл. 25, ал. 7 от ЗОП не е дискриминационно, доколкото не всяко нарушение има такъв характер, а само при констатиране на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, той може да упражни правомощието си по чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП. С оглед изложеното, обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно и жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,