Решение № 10613 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2247/2020 г.

Решение № 10613 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2247/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Благоевград срещу решение № 2582 от 27.11.2019 г. по адм. д. № 915/2019 г. на Административен съд Благоевград, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-917/16.08.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. в частта, с която на Община Благоевград е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по сключен договор № ВG16 RFOP001 -1. 008-0007-C01-S-14 от 12.09.2018 г. с изпълнител "Ърбън Грийн" ЕООД на стойност 280 089. 71 лв. без ДДС. Излага касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответната страна счита жалбата за неоснователна. Представя писмен отговор. Правилно съдът приел, че като е поканил само един участник в процедурата на договаряне, възложителят е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП. Излага доводи, че действието на възложителя да покани само един икономически оператор е необосновано и незаконосъобразно, като с него се нарушават основните принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Основанието по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП не определя конкретен икономически оператор, който може да изпълни поръчката, следователно принципът за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП изисква покана на повече от един икономически оператор да участва в процедурата. Като отправя покана единствено към "Ърбън Грийн" ООД, възложителят е дал необосновано предимство само на този икономически оператор, без да има правно основание и мотиви за това си действие. Поканеният единствен участник е поставен в по-благоприятно положение от други икономически оператори, които също имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител по поръчката. Съгласно чл. 160, пар. 2 от Регламент 2018/1046 в случаите на договаряне без обявление възложителят не е длъжен да осигури конкуренция "на възможно най-широка основа", което не означава, че възложителят може изцяло да лиши конкретната процедура от конкурентна среда. Общата разпоредба на чл. 160, пар. 1 от същия регламент изисква всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета на Съюза, да са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Като допуска провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление в хипотезите, установени в него, чл. 32 от Директива 2014/24 не съдържа разпоредба, която да дерогира прилагането на чл. 18 от същата директива, в който са установени принципите, които възложителите следва да спазват при провеждане и възлагане на обществени поръчки. От предмета на възложената на договаряне обществена поръчка следва, че тя може да бъде изпълнена и от оператори, различни от поканения в процедурата. Това обстоятелство е следвало да бъде преценено от възложителя и в този смисъл да представи надлежни мотиви относно възможността само на "Ърбън Грийн" ООД да изпълни конкретната поръчка. Подобни мотиви при обявяването на процедурата на договаряне без предварително обявление не са изложени. Прави искане за отправяне на преюдициално запитване до съда на ЕС. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Решението е неправилно. Съгласно чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само ако при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Процедурата за договоряне без предварително обявление е посочена чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. В случая не се спори, че откритата процедура е прекратена законосъобразно поради отстраняване на двамата участника и че при откриване на новата процедура условията не са съществено променени. Съгласно чл. 18, ал. 7 ЗОП при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. В посочената национална разпоредба се предвижда възможност за провеждане на преговори и само с едно лице, следователно действията на възложителя не са в противоречие с българското законодателство. В нормата не е записано задължение да се посочват причините да се преговаря с едно лице, каквото задължение за посочване на причини е предвидено в чл. 46, ал. 1 ЗОП. В случая процедурата на договаряне без предварително обявление е приложена на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, която хипотеза е различна от тази на чл. 79, ал. 1, т. 3, определяща случаите при които поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител. Обжалваният пред съда административен акт не се основава на липсата на посочване на причини /мотиви/ поради които възложителят е предложил договаряне на едно лице, такива доводи се излагат в касационната жалба. Националното право в чл. 18, ал. 7 ЗОП дава възможност при процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора и с едно или повече точно определени лица, не се изисква изрично посочване на причини за невъзможност да се договаря с повече от едно лице, в противен случай възложителят би ги посочил, следователно не е налице нарушение на националния закон, което да обосновава наличието на нередност. Съгласно чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.); , наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор, която разпоредба макар и понастоящем отменена взема предвид дали е нарушен националния закон. С оглед на това не следва да се допуска искането на ответния административен орган за отправяне на преюдициално запитване следва ли член 160 пар. 1 и 2 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046 и член 18 и член 32 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 да се тълкуват в смисъл, че допуска национална правна уредба, съгласно която след прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка поради обстоятелството, че участниците не отговарят на предварителните изисквания на възложителя, възложител може да отправи покана за участие в процедура на договаряне без обявление само до един стопански оператор (единият от участниците в прекратената процедура) когато предметът на обществената поръчка не разкрива специфики, които обективно да налагат нейното изпълнение само от поканения стопански оператор. Ответният административен орган не може да се позовава на неправилно транспониране на директива 2014/24. От друга страна съгласно чл. 160, § 2 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г., при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най- широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква "г". Въведеното в общностното право изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най- широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително обявление, които се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен поради специфичния предмет на поръчката или поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 2018/1046. То е възприето и в националното законодателство - чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Поради това неправилно е прието, че възложителят е допуснал нарушение на общия принцип на свободна конкуренция, тъй като по начало е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. От възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046. В този смисъл практиката на Върховния административен съд по адм. д. № 12049/2019 г. Обжалваното решение се явява неправилно и следва да се отмени, като се постанови решение за отмяна на обжалвания пред съда административен акт. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение