Решение № 12976 от 3.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2283/2010 г.

Решение № 12976 от 3.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2283/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Тракия кабел" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора, ул. "Дунав" № 8, ет. 1, ап. 8, подадена чрез пълномощника му - адв. Д., срещу решение № 1275 от 3.12.2009 г. по преписка № КЗК-823/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер 20 400 лв. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Моли за отмяна на решението и за присъждане на разноските по делото. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й като неоснователна по изложените в депозирана писмена защита съображения. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - ЕТ "Крушев - Иларион Крушев", със седалище и адрес на управление в гр. Габрово, ул. "Смърч" № 23, ет. 4, чрез пълномощника си адв. Лулчева, изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по молба на ЕТ "Крушев - Иларион Крушев", в която се съдържат твърдения за действия от страна на конкурентния оператор "Тракия кабел" ООД, които са в противоречие с добросъвестната търговска практика и представляват нелоялна конкуренция по смисъла на ЗЗК. Молителят поддържа, че "Тракия кабел" ООД предлага услугата "кабелна телевизия" на територията на с. Тулово от м. юни 2009 г. без да има строително разрешение и удостоверение за въвеждане в експлоатация на изгражданата от него кабелна мрежа в района и без да сключва договори с клиентите за ползване на услугата. Твърди се, че с цел привличане на клиентите на молителя ответното дружество предлага на абонатите безплатно включване и промотира "гратисен период", като услугите му се предоставят на цени под себестойността им. Според молителя в резултат от поведението на "Тракия кабел" ООД от м. януари 2009 г. част от абонатите на ЕТ "Крушев - Иларион Крушев" в с. Тулово са се отказали от предоставяната от последния услуга "кабелна телевизия" или не са изпълнявали задълженията си по сключените договори с предприятието. "Тракия кабел" ООД оспорва оплакванията на молителя. Твърди, че не осъществява дейност в района на с. Тулово, не е сключвало договори и няма абонати на процесната територия, т. к. не е получило удостоверение за въвеждане в експлоатация на изгражданата от него кабелна мрежа. Декларира, че към настоящия момент и за периода от месец ноември 2008 г. до месец септември 2009 г. няма договорни отношения с ЕТ "Росен Чеперков - Интер Рен". За установяване на релевантните факти е извършено проучване съгласно чл. 44 и сл., във вр. с чл. 94 ЗЗК, след приключване на което на страните е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката. В хода на производството дружествата са представили становища и доказателства, описани и обсъдени в обстоятелствената част на обжалваното решение. Към преписката са приобщени получената от КРС информация и сведенията на бивши абонати на молителя ЕТ "Крушев - Иларион Крушев". В изпълнение на чл. 58 ЗЗК Комисията е разгледала случая на проведено открито заседание, за участие в което дружествата са редовно призовани. По преписката е безспорно, че ЕТ "Крушев - Иларион Крушев" и "Тракия кабел" ООД имат право да предоставят кабелна мрежа за пренос и/или разпространение на радио- и телевизионни програми и услуги по разпространение на радио- и телевизионни програми на територията на село Тулово, област Стара Загора, както следва: ЕТ "Крушев - Иларион Крушев", считано от 21.09.2000 г. и "Тракия кабел" ООД - от 05.07.2006 г. Релевантна за конкретното производство пред КЗК е извършваната от тях стопанска дейност, свързана с предоставяне на услугата "кабелна телевизия" за територията на с. Тулово. От фактическа страна Комисията е установила, че "Тракия кабел" ООД изгражда собствена коаксиална кабелна мрежа с подизпълнител на проекта "Електрообзавеждане Казанлък" ЕООД. На ответното дружество е издадено Разрешение за строеж № 55/11.08.2009 г. за построяване на въздушна коаксиална кабелна мрежа в с. Тулово, разположена по стълбовете на електропреносната мрежа на с. Тулово. В тази връзка е съставен констативен протокол № 91/04.09.2009 г. от РДНСК - Ст. Загора, установяващ изграждането на посочената мрежа и извършване на измервания и настройки на изгражданата мрежа. От данните по преписката е видно, че за периода от месец ноември 2008 г. до месец септември 2009 г. броят на абонатите на ЕТ "Крушев - Иларион Крушев" в с. Тулово е намалял постепенно от 170 на 146 лица. За изясняване на причините за прекратяване на договорните отношения с молителя Комисията е изискала информация от бивши абонати на ЕТ "Крушев - Иларион Крушев" на територията на с. Тулово. В постъпилите отговори от Д. Ц., В. Р., Т. Ч., Р. Г., С. Л., К. М., И. И., Г. Ж., Д. Д. и А. П. се изразява недоволство от кабелния оператор, от качеството на предлаганите от него услуги и от обслужването, като в някои от писмата се сочи, че се ползват услуги на други оператори, различни от страните в административното производство или ефирна телевизия. По данни на Ц. Ц. и В. С. същите са се отказали от услугите на ЕТ "Крушев - Иларион Крушев" поради неудовлетвореност от предлаганата услуга "кабелна телевизия". Ц. и С. заявяват, че ползват услугата "кабелна телевизия", предлагана от "Тракия кабел" ООД, като са посочили и цените, на които я получават. Към преписката е приложен издаден на 09.06.2009 г. от ЕТ "Росен Чеперков" касов бон за платена от Веселин Стаев такса за услугата "кабелна телевизия". Установено е, че на територията на с. Тулово е разпространена и оферта за предлаганите от "Тракия кабел" ООД услуги "кабелна телевизия", "цифрова телевизия" и "интернет" за територията на с. Тулово, в която са посочени цени за посочените услуги, валидни до края на 2009 г.. След анализ на направените фактически констатации, КЗК е приела, че ЕТ "Крушев - Иларион Крушев" и "Тракия кабел" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, които се намират в конкурентни отношения помежду си. При преценка на поведението на ответния кабелен оператор на плоскостта на разпоредбите на глава Седма ЗЗК, забраняващи нелоялната конкуренция, Комисията е навела извод, че дейността на ответното предприятие е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им, поради което е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. За да постанови този резултат КЗК е приела, че едновременно с изграждането на своята мрежа ответното дружество фактически предлага услугата "кабелна телевизия" на крайни потребители за територията на с. Тулово без да има необходимото разрешение за пускане в експлоатация на процесната коаксиална кабелна мрежа за територията на с. Тулово. Според Комисията предлагането на услугата "кабелна телевизия" от страна на "Тракия кабел" ООД е започнало и преди издаване на съответното разрешение за строеж (11.08.2009 г.). Изводите на Комисията в тази насока са мотивирани с обстоятелството, че дружеството е започнало рекламиране на действително фактическо предлагане на услугата, а не предоставянето й в бъдещ момент, както и с факта, че за същата услуга абонати са започнали да заплащат месечни абонаментни такси през месец юни 2009 г. и фактически ползват предоставяната услуга. Според Комисията "Тракия кабел" ООД предоставя своята услуга чрез подставено лице - ЕТ "Росен Чеперков", който е издал касов бон за плащане на абонаментни такси за предоставяната от "Тракия кабел" ООД услуга. Прието е, че с тези си действия ответното дружество цели да навлезе на пазара на предоставяне на услугата "кабелна телевизия" в с. Тулово преждевременно, преди изградената от него кабелна мрежа да е въведена в експлоатация по надлежния ред и да има съответно разрешение за ползване. КЗК е счела, че установените действия на "Тракия кабел" ООД се прикриват от дружеството, като се цели заобикаляне на разпоредбите на закона и евентуално избягване от понасяне на съответната отговорност за извършване на дейност в противоречие със законово изискване. Противоправността на поведението на ответника в контекста на конкурентното право е обоснована с довода, че когато едно предприятие извършва своята дейност без да е изпълнило всички условия, на които тя следва да отговаря, или ги е изпълнило неточно, то поставя себе си в неравностойно положение спрямо всички останали стопански субекти - конкуренти, които стриктно се придържат към законовите изисквания и изпълняват всички нормативни предписания. Административното производство е завършило с решение № 1275 от 3.12.2009 г., с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗЗК КЗК е наложила на "Тракия кабел" ООД имуществена санкция в размер на 20 400 лева за извършено от него нарушение на чл. 29 ЗЗК (т. 1). Със същото решение Комисията е приела, че от страна на ответното дружество не са извършени нарушения по чл. 36, ал. 1 ЗЗК (т. 2) и по чл. 36, ал. 4 ЗЗК (т. 3). В тези му части, като необжалвано, решението е влязло в сила и не е предмет на съдебен контрол в настоящото съдебно производство. Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 АПК, намира жалбата за основателна. Спорът в случая се свежда до въпроса дали фактическото предоставяне от страна на оператора "Тракия кабел" ООД на услугата "кабелна телевизия" на територията на с. Тулово без съоръжението, по което се доставя услугата, да е въведено в експлоатация от компетентните органи и преди дружеството да е получило по реда на ЗУТ разрешение за ползване на изгражданата от него коаксална мрежа представлява нарушение на конкуренцията по смисъла на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. За да е налице нарушаване на посочената генерална забранителна клауза, следва по несъмнен начин да е установено конкретно поведение от страна на ответника - действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и да уврежда или да може да увреди интересите на конкурентите. В т. 2 от § 1 на ЗЗК законодателят е дефинирал понятието "добросъвестна търговска практика". Това са правила, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Като е анализирала всеки от отделните съставомерни компоненти, визирани в хипотезата на чл. 29 ЗЗК, Комисията е извела незаконосъобразно заключение, че поведението на "Тракия кабел" ООД при осъществяване на стопанската му дейност, свързано с предлаганата от него услуга "кабелна телевизия" в района на с. Тулово, осъществява състава на посоченото нарушение. КЗК е приела, че в случая недобросъвестното антиконкурентно поведение на ответния оператор произтича от неспазване на секторното законодателство, регулиращо строителството и въвеждането в експлоатацията на собственото му съоръжение - въздушна коаксална кабелна мрежа в с. Тулово, в резултат на което операторът е получил необосновано конкурентно предимство при предлагане на услугата "кабелна телевизия" пред другия участник на същия пазар. Изводите на КЗК са неправилни. Представените в административното производство и в съдебната фаза на спора доказателства от ЕТ "Крушев - Иларион Крушев", касаещи кореспонденция по повод негови жалби и сигнали до органите на строителния контрол (ДНСК и РДНСК - Стара Загора), включително констативни протоколи от проверки на процесния строеж, освен, че са неотносими към конкретния спор за нелоялна конкуренция, в случая не водят на извод за нарушение на конкурентното право. Приложното поле на ЗЗК обхваща и санкционира дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. Целта на специалния закон е да гарантира лоялно състезание между участниците на пазара, като по този начин се осигурява и косвена защита на интересите на потребителите. Действително, ако поведението на стопанския субект не кореспондира на нормативно установените правила, уреждащи съответната стопанска дейност, то би могло да се квалифицира като такова, противоречащо на добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 вр. с § 1, т. 2 ЗЗК, но не всяко нарушение на нормативната уредба в определена сфера рефлектира върху правото на конкуренция. Необходимо е между неизпълнението на секторната правна регулация и засягането или опасността от засягане на конкурентите да съществува пряка и непосредствена връзка, каквато в случая не е налице. В конкретния казус нарушенията на изискванията на Закона за устройство на територията (ЗУТ) досежно въвеждането в експлоатация на обекта (кабелна мрежа) не могат автоматично да бъдат съотнесени към правилата на конкуренцията и забранената от тях недобросъвестна търговска практика във връзка с предоставянето на услугата "кабелна телевизия" на територията на с. Тулово. Неспазването на законодателството в областта на строителството по повод изграждането и експлоатацията на кабелната мрежа има за последица ангажиране на отговорността на нарушителя съгласно ЗУТ, но разгледано на плоскостта на конкурентното право, поведението на "Тракия кабел" ООД не осъществява състава на общата забрана на нелоялната конкуренция по чл. 29 ЗЗК. В случая не е налице соченото от Комисията неравностойно конкурентно положение на жалбоподателя. Преждевременното, изпреварващо от гледна точка на правилата на строителството ползване на изгражданата от "Тракия кабел" ООД мрежа само по себе си не създава конкурентно предимство за това дружество спрямо другия вече установен на пазара участник и не съставлява нарушение на конкурентното право. То има значение за отговорността му по ЗУТ, но няма отношение към предлаганите от двамата оператори услуги, към тяхното качество и цени, към начина на извършване стопанската им дейност по същество, т. е. към дейността, в която те се конкурират. Като е санкционирала жалбоподателя за нелоялна конкуренция поради предоставяне на услугата "кабелна телевизия" без изгражданата от него кабелна мрежа да е въведена в експлоатация съгласно изискванията на ЗУТ, Комисията е приложила неправилно ЗЗК. По изложените съображения съдът намира, че оспореното решение е постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Така констатираните пороци обуславят извод за незаконосъобразност на административния акт в атакуваната му част, поради което същият подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК. Що се отнася до сочените като пороци на акта процесуални нарушения, съдът намира оплакванията на жалбоподателя в тази насока за неоснователни. Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване на изнесените в молбата до Комисията обстоятелства. КЗК е проверила и преценила събраните по преписката доказателства в тяхната съвкупност, като е мотивирала постановения от нея правен резултат. Действително, по преписката не са налице годни доказателства, установяващи наличието на отношения между "Тракия кабел" ООД и ЕТ "Росен Чеперков - Интер - Рен" във връзка с изводите на Комисията за опосреденото от едноличния търговец предоставяне на процесната услуга, но това обстоятелство по същество не променя констатациите относно действителното предлагане на такава от страна на ответното дружество към момент, когато последното не е имало разрешение за ползване на изгражданата от него мрежа, с оглед информацията, получена от бившите абонати на ЕТ "Крушев - Иларион Крушев" (Цоньо Цонев и Веселин Стаев). Комисията е предоставила възможност за надлежно участие на ответника в производството, с което е осигурила упражняването на правото му на защита. Не се констатират отклонения от регламентираната в специалния закон процедура, поради което възраженията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, опорочаващи съдържанието на оспорения акт, не се споделят от настоящия състав. Досежно неправилното тълкуване и възприемане на доказателствата, довело до погрешни правни изводи за квалифициране на поведението на разследваното дружество като нарушение на закона, същото е въпрос на материалната незаконосъобразност на акта, разгледана по-горе. С оглед изхода на спора в настоящата му фаза и съгласно чл. 143, ал. 1 АПК, направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като се осъди КЗК да заплати в полза на "Тракия кабел" ООД сумата от 1050 лв. разноски, представляваща сбор от 50 лева за внесена от дружеството държавна такса и 1000 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие - серия А, № 0902139/27.01.2010 г. Водим от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. трето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение