Решение № 381 от 18.10.2010 г. на ВКС по н. д. № 363/2010 г.

Решение № 381 от 18.10.2010 г. на ВКС по н. д. № 363/2010 г., I н. о., НК, докладчик Блага Иванова Производството е образувано по искане на Главния прокурор, депозирано на 15.06.2010 г, за възобновяване на НОХД № 762/10 по описа на П. я районен съд, по което е постановено определение № 237 от 26.02.10, с което е одобрено споразумение, с което И. Ц. Ц. се е признал за виновен в това, че за времето от 31.12.09 г до 11.01.10 г, в гр. П., при условията на повторност в немаловажен случай, след предварителен сговор с Г. И. Ц., чрез разрушаване на прегради, здраво направени за защита на имот, чрез използване на техническо средство и моторно превозно средство, е отнел чужди движими вещи, на обща стойност 1 496 лв, от владението на различни лица, без тяхно съгласие, с намерение противозаконно да ги присвои, престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 3, 4, 5 и 7 вр. чл. 194, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 вр. чл. 28, ал. 1 НК, за което му е наложено наказание десет месеца "лишаване от свобода", отложено, по реда на чл. 66 НК, за срок от три години. С искането се релевира основанието по чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Сочи се, че съдебното минало на И. Ц. Ц. не е позволявало условното му осъждане, тъй като към момента на деянието, предмет на споразумението, лицето вече е било осъждано на "лишаване от свобода" /ТР № 79 от 11.11.1983 г, ОСНК ВС/, доколкото с определение на П., влязло в сила на 25.06.09 г, по реда на чл. 43а, т. 2 НК, е извършена замяна на остатъка от наказанието "пробация", в размер на 27 дни, наложено по НОХД № 2553/07 на П., с "лишаване от свобода", в размер на 13 дни, с отлагане на изтърпяването, по реда на чл. 66 НК, за срок от три години. Изтъква се, че в посочената хипотеза материалният закон е нарушен и с пропуска да се приложи чл. 68, ал. 1 НК, по реда на чл. 306, ал. 1, т. 3 НПК. С искането се цели да бъде отменено определението, с което е одобрено споразумението, касаещо осъдения И. Ц. Ц., по реда на Глава 33 НПК, и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. В съдебно заседание на настоящата инстанция представителят на ВКП пледира за уважаване на искането. Защитата предоставя на съда, като счита, че изходът на делото е в зависимост от това дали ще се приеме за актуално или за загубило сила ТР № 79/83 ОСНК ВС. Осъденият се присъединява към становището на своя защитник. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Искането е допустимо, тъй като е направено от лице, имащо право на това, при спазване на законоустановения шестмесечен срок, и касае съдебен акт, непроверен по касационен ред. Разгледано по същество, е основателно. Видно от свидетелството за съдимост на И. Ц. Ц., същият е осъждан, както следва: 1/ с присъда на П. /споразумение № 185 от 5.09.07/, по НОХД № 2553/07, влязла в сила на 5.09.07, за престъпление по чл. 198 вр. чл. 63 НК, е осъден на "пробация", включваща "задължителна регистрация по настоящ адрес", за срок от една година, и "задължителни периодични срещи с пробационен служител", за срок от една година. С определение на ПОС от 17.06.09, по НЧД № 297/09, влязло в сила на 25.06.09, на основание чл. 43а, т. 2 НК, остатъкът от наказанието "пробация", в размер на 27 дни, е заменено с "лишаване от свобода", в размер на 13 дни, и е приложен чл. 66 НК, като е определен изпитателен срок от три години. 2/ с присъда на П. /споразумение № 11 от 31.01.08/, по НОХД № 3873/06, влязла в сила на 31.01.08, за престъпление по чл. 194 НК, с наложено наказание "обществено порицание". При тези данни, съдът е допуснал нарушение на материалния закон, като е одобрил споразумение, с което по отношение на И. Ц. Ц. е приложено условното осъждане, макар и да е липсвала една от предпоставките по чл. 66 НК, а именно: лицето да не е осъждано на "лишаване от свобода" за престъпление от общ характер. В случая, към датата на деянието /31.12.09 - 11.01.10/ лицето вече е било осъждано на "лишаване от свобода", тъй като към този момент е била осъществена замяната на остатъка от наказанието "пробация" с "лишаване от свобода". Разбирането, залегнало в ТР № 79/83 ОСНК ВС, е актуално и сега, независимо, че касае замяната на "поправителен труд" и "задължително заселване" с "лишаване от свобода", каквито самостоятелни наказания вече няма, но съществува "пробация" като комплекс от мерки за въздействие без "лишаване от свобода", сред които фигурират "поправителен труд" и разновидност на "задължителното заселване". Деянието, предмет на споразумението, попада в изпитателния срок на условното наказание "лишаване от свобода", за срок от 13 дни, получено в резултат от замяната на остатъка от наказанието "пробация" с "лишаване от свобода". В този случай се явява приложима разпоредбата на чл. 68, ал. 1 НК, а предвид обстоятелството, че престъплението, към което се отнася /това по чл. 198 НК/ е извършено от дееца като непълнолетен /осъждането по НОХД № 2553/07 е за престъпление по чл. 198 вр. чл. 63 НК /, следва да се направи преценката по чл. 69, ал. 2 НК. Следователно, съдът е следвало да одобри споразумението само ако то е предвиждало ефективно наказание "лишаване от свобода" /поради пречката за приложение на чл. 66 НК /, както и е следвало да се произнесе по реда на чл. 306, ал. 1, т. 3 НПК, относно съдбата на наказанието 13 дни "лишаване от свобода"/ дали същото да бъде приведено, на основание чл. 68, ал. 1 НК, или осъденият да бъде освободен от изтърпяването му, при условията на чл. 69, ал. 2 НК /. По изложените съображения, ВКС намери, че релевираното нарушение по чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК е налице, поради което искането се явява основателно и като такова следва да бъде уважено. Водим от горното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, I НО,