Решение № 7384 от 5.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Кристал Корп" ЕООД срещу решение 338 от 19.10.2022 г. по адм.д. 145/2022 г. на Административен съд Враца, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение РД-16-616/23.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020, за отказана верификация на отчетените разходи по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) BG 16RFOP002-2.024-2068-C01 от 28.08.2019 г. в общ размер на 14 968,42 лева, от които 11 974,73 лева БФП.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Твърди, че УО е одобрил смяната на адресите на вендинг апаратите по време на изпълнението на проекта, в резултат на което те функционират в момента в населени места, в които няма аптеки. В решението на АС Враца неправилно е прието, че единият вендинг апарат не е пуснат в екслоатация, както и че са монтирани в населени места, в които има аптеки. Това е било вярно към момента преди одобрението на УО да се монтират и преместят в населени места, в които няма аптеки. В решението не е отчетена ситуацията, настъпила по време на ковид пандемията и промяната в нормативната база, която позволява да се продават маски, дезинфектанти и други консумативи извън аптеки.

Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата, претендира разноски.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

В проектно предложение (Приложение I от АДБФП BG16RFOP002-2.024-2068-C01) на бенефициента КРИСТАЛ КОРП ЕООД е заложено да закупи три броя вендинг автомати, които да разположи на лесно достъпни места в малки населени места/села, като по този начин ще осигуряват лесен достъп на хората до консумативи от първа необходимост, както и лекарствени продукти, отпускани без рецепта по всяко време на денонощието. Основната цел на проектното предложение (заложена от бенефициента в т. 1. Основни данни, т. 8 План за изпълнение/Дейности по проекта и т. 12. Допълнителна информация необходима за оценка на проектното предложение) е преодоляване и разрешаване на проблема с липсата на аптеки в малките населени места. Концепцията за разрешаване на проблема с липсата на аптеки в малките населени места е и основополагаща за цялостното развитие на предприемаческата идея, като същата е залегнала в представената от бенефициента информация за пазарната приложимост на предприемаческата идея (обект на оценка на етап кандидатстване).

От представените във Финален технически отчет /ФТО/ информация и документи, както и въз основа на извършената на 10.06.2020 г. проверка на място е установено, че два от закупените по проекта активи - 3 броя вендинг автомати, са позиционирани в действащи аптеки в с. Хайредин и с. Борован, стопанисвани от трето лице - ОГАФАРМ 2018 ЕООД, а третият актив не е въведен в експлоатация и не се използва по предназначение. Така описаната фактическа обстановка е в противоречие със заложената от бенефициента основна цел на проектното предложение, тъй като изпълнението на предприемаческата идея не допринася за преодоляване и разрешаване на проблема с липсата на аптеки в малките населени места, респективно изпълнението на дейностите по проекта не допринасят за постигане на основната цел на предоставяната безвъзмездна финансова помощ по Процедура на подбор на проекти BG16RFOP002-2.024 Насърчаване на предприемачеството", разписана в т. 6 от Условията за кандидатстване по същата, а именно: Създаване и развитие на нови предприятия в приоритетни сектори на Националната стратегия за насърчаване на малките и средните предприятия 2014-2020 г. и специфични сфери, свързани с преодоляването на европейски и регионални предизвикателства".

Основната предприемаческа идея на бенефициента е да закупи три броя вендинг автомати, чрез които да осъществява продажби на ОТС- лекарства директно на потребителя, лекарствени средства от първа необходимост, отпускани без рецепта, хранителни добавки и консумативи. Съгласно чл. 234, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ), забранява се продажбата на лекарствени продукти чрез автомати, освен на лекарствените продукти, посочени в списък, определен в наредбата по чл. 219, ал. 2 от същия закон. Препратката е към Наредба 28 от 9.12.2008 г. на министъра на здравеопазването за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените продукти (обн. ДВ, бр. 109 от 2008 г., поел. изм. ДВ, бр. 95 от 2018 г.). В Приложение 2 към нея са посочени осем групи лекарствени продукти, за които е допустимо да бъдат продавани чрез автомат, като в чл. 1, ал. 2 е уточнено, че автоматите следва да са разположени в аптеки.

При действащата нормативна уредба заложената цел на проекта (преодоляване и разрешаване на проблема с липсата на аптеки в малките населени места) е изначално неосъществима с предвидените по проекта дейности. Обстоятелството, че два от активите са разположени в действащи аптеки, както и че третият актив не е въведен в експлоатация, представляват нарушение на чл. 1.1 от Общите условия към административния договор, съгласно който бенефициентът е длъжен да изпълни проекта, съобразно описанието, съдържащо се в Приложение I и с оглед изпълнение на предвидените в него цели. Изпълнените от бенефициента дейности и свързаните с тях разходи не съответстват на описанието в Приложение I и не водят до постигане на целите и очакваните резултати.

Извършените дейности по проекта не изпълняват изискването на т. 13.1 Допустими дейности по проекта" от Условията за кандидатстване по процедурата, съгласно което проектните предложения по настоящата процедура следва да съответстват на принципа на ефективност и ефикасност, като допустимите дейности следва да съответстват на целите на Оперативната програма и да водят до постигане на специфичната цел и резултати на Инвестиционен приоритет 2.1. Достъп до финансиране в подкрепа на предприемачеството" от Приоритетна ос 2 Предприемачество и капацитет за растеж на МСП" на ОПИК, при най-адекватното съотношение между очакваните разходи и ползи. Изпълнените дейности по проекта и свързаните с тях разходи са недопустими на основание чл. 57, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 4, ал. 1 от същия - извършените от бенефициента разходи са за дейности, които не съответстват на критериите за подбор на операции по процедурата и респективно не водят до постигане на целите на програмата.

Съгласно чл. 218 от ЗЛПХМ, търговия на дребно с лекарствени продукти се извършва само в аптеки и дрогерии, а съгласно чл. 234, ал. 2 от ЗЛПХМ, автоматите могат да бъдат собственост само на лица, получили разрешение за търговия на дребно с лекарствени продукти. Съгласно чл. 1, ал. 2 от Наредба 28 от 9.12.2008 г. на министъра на здравеопазването за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените продукти (обн. ДВ, бр. 109 от 2008 г., изм. ДВ, бр. 95 от 2018 г.), автоматите следва да са разположени в аптеки, т.е. лицата, чиято собственост са, следва да извършват дейността си в аптеки.

Бенефициентът не е вписан в поддържания от Изпълнителната агенция по лекарствата Регистър на аптеките в Република България, респективно по силата на цитираната нормативна уредба няма право да осъществява продажби на лекарствени средства на дребно чрез автомати. С цел да преодолее цитираните нормативни ограничения, бенефициентът е сключил Рамков договор за сътрудничество и взаимопомощ от 15.05.2020 г. и Анекс 1 от18.05.2020 с ОГАФАРМ 2018 ЕООД, като е разположил два от автоматите на територията на аптеки на посоченото юридическо лице. С това обаче не се изпълнява нормативното изискване автоматите да са собственост на лица, получили разрешение за търговия на дребно с лекарствени продукти, тъй като бенефициентът, чиято собственост са автоматите, няма разрешение за търговия на дребно с лекарствени продукти, а търговецът, който разполага с такова разрешение, не е собственик на автоматите.

Същевременно, с рамковото споразумение бенефициентът нарушава забраната на чл. 1.11 от Общите условия към административния договор да не преотстъпва и/или дава под наем на трети лица дълготрайните материални активи, придобити със средства от административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Предвид обстоятелството, че съгласно т. 12 от Условията за кандидатстване по процедура на подбор на проекти BG16RFOP002-2.024 Насърчаване на предприемачеството", кандидатите участват индивидуално, а не съвместно с партньорски или други организации, в конкретния случай не може да се презумира, че ОГАФАРМ 2018 ЕООД е партньор по проекта, още повече, че в т. 4. Данни за партньор" бенефициентът не е заявил съвместно изпълнение на дейностите по проекта с ОГАФАРМ 2018 ЕООД.

Обстоятелството, че бенефициентът не отговаря на нормативните изисквания за продажбата на лекарствени продукти на дребно чрез автомати, обуславя недопустимост на дейностите и свързаните с тях разходи по проекта по аргумент от чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, тъй като не са извършени законосъобразно съгласно българското законодателство (Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина и Наредба Наредба 28 от 9.12.2008 г. на министъра на здравеопазването ) Чрез партньорството с ОГАФАРМ 2018 ЕООД заобикаля правилата на програмата и приложимото законодателство. В допълнение, е прието, че евентуално бъдещо саниране на несъответствията, констатирани административния акт, не повлиява на изводите, че извършените дейностите и разходите са недопустими, тъй като ще бъде осъществено след края на срока за изпълнение на проекта.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че отказа да бъдат верифицирани разходи в общ размер на 14 968,42 лева, от които 11 974,73 лева БФП се основава на разпоредбите на чл. 57 ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ, регламентиращ едно от изискуемите се общи условия за допустимост на разходите - разходите са за дейности, съответстващи на критериите за подбор на операции и се извършват от допустими бенефициенти съгласно съответната програма по чл.3, ал.2.

УО се е позовал на разпоредбата на чл.57 ал.1 т.1 и т.4 от ЗУСЕСИФ - разходите са за дейности съответстващи на критериите за подбор и/или разходите са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Посочени са фактическите основания за отказа от верификация, а именно - нарушение на чл.1.1 от Общите условия към финансираните по ОП Иновации и конкурентоспособност 2014-2020, неразделна част от АДБФП.

Във връзка с представено от жалбоподателя Искане за плащане по договор за безвъзмездна финансова помощ от 28.05.2020г. относно изпълнението на административния договор с период за плащане 16.03.2020г. - 28.03.2020г. и поискана сума 11 974.73 лв., окончателно плащане, УО е поискал допълнителна информация с Искане за пояснения и допълнителни документи с изх. номер от 16.09.2020 г. Постъпило е възражение от жалбоподателя на 18.09.2020г. против описаните констатации в това искане от 16.09.2020г. Във връзка с искане от жалбоподателя за изменение на договора с ново Искане за пояснения и допълнителни документи от 04.01.2021 г. са изискани - документи, на чието основание, придобитите активи по проекта /автоматизирани вендинг автомати - 3 бр./ са разположени на посочените в искането за изменение населени места /адреси - с.Мраморен, с.Камено поле, ул.Любен Каравелов 1, с. Кунино, ул. Петко Лалов 108/ и снимков материал, удостоверяващ позиционирането на придобитите активи по проекта, на посочените в искането за изменение адреси. Последвало е издаването на оспореното решение от 23.04.2021 г., което е изпратено на жалбоподателя с писмо с изх. 26-К-215 от 23.04.2021 г.

Установено е, че изпълнените дейности по проекта и свързаните с тях разходи са недопустими на основание чл.57 ал.1 т.1 от ЗУСЕСИФ във вр. чл.4 ал.1 от същия - извършените от жалбоподателя разходи са за дейности, които не съответстват на критериите за подбор на операциите по процедурата и респективно не водят до постигане целите на програмата. Правилни са изводите, че с изпълнението на предприемаческата идея, предмет на цитирания договор, се цели разрешаване на проблема с липсата на аптеки в малките населени места, както и насърчаване и развитие на малки и средни предприятия в приоритетни сектори и специфични сфери. Съгласно чл. 218 и чл. 234 от ЗЛПХМ, Наредба 28 от 9.12.2008 г. за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените продукти и приложенията й, т.е. при действащата нормативна уредба, заложената цел на проекта, а именно - преодоляване и разрешаване на проблема с липсата на аптеки в малките населени места, е изначало неосъществима с предвидените по проекта дейности. Установено е, че два от активите - вендинг автомати са разположени в действащи аптеки, а третият не е въведен в експлоатация, което е нарушение на чл.1.1 от Общите условия към Договора. Безспорно е и не се спори от страните, че жалбоподателят, в качеството му на бенефициент не е вписан в поддържания от Изпълнителната агенция по лекарствата Регистър на аптеките в РБ и по силата на действащата нормативна уредба - чл. 218 и чл. 234, ал. 2 от ЗЛПХМ и няма право да осъществява продажби на лекарствени средства на дребно. Приет е за законосъобразен и правилен извода, че извършените дейности не изпълняват изискването на т. 13.1 от Условията за кандидатстване по процедурата и не водят до постигане на специфичната цел на инвестиционен приоритет 2.1 от Оперативната програма. Обстоятелството, че жалбоподателя бенефициент не отговаря на нормативните изисквания за продажба на лекарствени продукти на дребно чрез автомати, обуславя недопустимост на дейностите и свързаните с тях разходи по проекта по аргумент на чл.57 ал.1 т.4 от ЗЕСЕСИФ, тъй като не са извършени законосъобразно съгласно българското законодателство, а именно ЗЛПХМ и Наредба 28 от 9.12.2008 г.

Решението е правилно.

По първи междинен отчет от 31.01.2020 г. са верифицирани разходи на стойност 104760 лв., от които за БФП 83808 лв..,по втори междинен отчет от 19.03.2020 г. са верифицирани разходи 121 260 лв., от които БФП -97008 лв.

Видно от данните по преписката искането за финално плащане е от 28.05.2020 г. и по него с оспорения пред съда акт е отказано верифициране на разходите отчетени с финален отчет в общ размер 14 968 лв., от които БФП 11 947, 73 лв. отчетени по бюджетни редове 1.2 "Магистър фармацевт/ Експерт хомеопатия 6 месеца/ 4 часов работен ден /7831, 59 лв./ и 1.3 "Медицински представител 6 месеца / 8 часов работен ден с решение на ТЕЛК/ /4143, 15 лв. /

Няма значение какви са отчетените разходи в искането за финално плащане, след като УО е приел, че са недопустими разходите по проекта и с писмото от 23.04.2021 г. е поискал възстановяване на сумата 180 816 лв.

Във възражението си от 18.09.2020 г. по искането за пояснения и допълнителни документи от 16.09.2020 г. бенефицентът е заявил, че в хода на изпълнение на дейностите по проекта установил, че за да има право да осъществява продажби на лекарствени средства на дребно чрез автомати за продажба, следва да е вписан в поддържания от ИАЛ "Регистър на аптеките в РБ", поради което е сключил рамков договор за сътрудничество взаимопомощ с дружество ОГАФАРМ 2018 ЕООД от 15.05.2020 г. и Анекс 1 от 18.05.2020 г.

В искането за пояснение изх. 26-К-215 от 04.01.2021 г. е посочено, че при извършена проверка на представено искане за изменение на АДБФП (след изпълнение на проекта), касаещо промяна (добавяне) на местата на изпълнение на проекта, е установена необходимост от представяне на допълнителни документи и снимков материал, както следва:

• Документи, на чието основание, придобитите активи по проекта (автоматизирани вендинг автомати - 3 бр.), са разположени на посочените в искането за изменение населени места / адреси - с. Мраморен; с. Камено поле, ул.".Любен Каравелов 1; с. Кунино, ул. Петко Лалов 108;

• Снимков материал, удостоверяващ позиционирането на придобитите активи по проекта, на посочените в искането за изменение адреси / населени места.

Записано е, че искането за изменение на АДБФП след изпълнение на проекта и по делото не се установява друго.

Т.е. бенефициентът последствие е извършвал продажба на консумативи от първа необходимост предпазни маски, ръкавици и дезифекционни препарати, за които не е необходима регистрация в ИАЛ "Регистър на аптеките в РБ" и в населени места извън аптеките, но след срока на изпълнение на проекта, поради което е неотносимо за допустимостта на разходите.

След като при действащата нормативна уредба заложената цел на проекта (преодоляване и разрешаване на проблема с липсата на аптеки в малките населени места) е изначално неосъществима с предвидените по проекта дейности / т.е. да се поставят вединг машини за лекарства извън аптеките, но за консумативи от първа необходимост е била осъществима/ и проектът е одобрен по този начин, проектът е одобрен в нарушение на нормативните изисквания. След като бенефициентът е уведомен, че проектът е одобрен в нарушение на нормативните изисквания, бенефициентът е превел дейността си в съответствие с нормативните изисквания, но това е извършени след изтичане на срока за изпълнение на проекта.

УО не сочи какъв е срокът за изпълнение на проекта. АДБФП е подписан на 28.08.2019 г. В т.2.3 от договора е записано, че срокът за изпълнение на проекта е съгласно посоченото в т. 1 "Основни данни" от Приложение I към договора, считано от датата на сключване на договора, не повече от максималния срок предвиден в т. 18 от Условията за кандидатстване по процедура BG16RFOP002-2.024. Продължителността на изпълнение на всеки проект не следва да надвишава 18 /осемнадесет/ месеца, считано от датата на влизане в сила на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Приложение I към договора не е представено Искането за финално плащане е от 28.05.20 г. /9 месеца след сключването на договора/, следователно следва да се приеме, че срокът за изпълнение на договора е 9 месеца

Жалбоподателят твърди, че в началото на 2020г. по време на изпълнение на проекта, КРИСТАЛ КОРП ЕООД разположил вендинг автоматите в населени места без достъп до аптеки, а именно в с. Мраморен - община Враца, в с. Камено поле - община Роман и с. Кунино - община Роман, предлагайки улеснен достъп до предпазни маски и дезинфекционни материали, ръкавици и др. чрез своите вендинг автомати - продукти за които не е необходима регистрация в ИАЛ Регистър на аптеките в Република България, но това е извършено след срока за изпълнение на проекта.

От една страна бенефициентът представил проект за дейност която не може да извършва продажба на лекарствени средства, с изключение на дезифекционни материали, от друга страна УО одобрил проект който частично не съответства на законодателството за продажба на лекарствени средства със вендниг апарати в малките населени места където липсват аптеки, тъй като такива вендинг апарати могат да се разполага в аптеки, сега и в предверие на аптеки. Към датата на издаването на оспорваното решение (23.04.2021г.) дружеството е изпълнило проекта съгласно първоначалното одобрение на дейностите в проектното предложение, но срокът за изпълнение на проекта е бил изтекъл.

Неоснователно се твърди, че в акта е следвало да се посочат други нормативи по чл. 59, ал.1 и 2 ЗУСЕСФУ. Посочено е, че извършените дейности по проекта не изпълняват изискването на т. 13.1 Допустими дейности по проекта" от Условията за кандидатстване по процедурата, основание по чл.57 ал.1 т.1 от ЗЕСЕСИФ /разходите са за дейности, съответстващи на критериите за подбор на операциите/ и нарушение на чл. 218 и чл. 234, ал. 2 от ЗЛПХМ, като правно основание по чл. 57, ал.1, т.4 ЗУСЕФСУ.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, на ответната страна следва да се присъдят претендираните разноскиза юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение