Решение № 49 от 6.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7462/2024 г.

Решение № 49 от 6.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7462/2024 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (УО на ОПОС) срещу Решение № 519 от 10.04.2024 г. по адм. дело № 97/2024 г. на Административен съд – Монтана, с което е отменено негово Решение от 16.01.2024 г. за определяне на финансова корекция на община Монтана.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че предложената от участника доставка напълно съответства на заложените от възложителя изисквания за опит и въпреки това той е бил отстранен от участие. Оспорва изводите на съда за липса на нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност. Излага съображения за законосъобразност на административния акт. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу административния акт, евентуално иска връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции. В случай, че ответната страната претендира разноски, прави възражение за тяхната прекомерност.

От ръководителя на УО на ОПОС е подадена и частна жалба срещу Определение № 723 от 27.05.2024 г. по адм. дело № 97/2024 г. на Административен съд – Монтана, постановено в производство по чл. 248 ГПК. В частната жалба се поддържа становище, че присъденото от съда адвокатско възнаграждение в размер на 45 885 лв. с ДДС е прекомерно.

Ответникът – община Монтана, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска да бъде оставен в сила съдебният акт и присъждане на разноски по списък. По частната жалба представя становище за неоснователност. Излага аргументи, че възражението за прекомерност е бланкетно.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и основателност на частната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди становищата на страните, намира за установено следното:

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение от 16.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014–2020 г. за определяне на финансова корекция на община Монтана в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор от 09.10.2023 г. с изпълнител "ВИКСО" ЕООД на стойност 430 018, 00 лв. без ДДС и договор от 09.10.2023 г. с изпълнител "ВИКСО" ЕООД на стойност 2 316 896, 00 лв. без ДДС.

От фактическа страна съдът е установил, че община Монтана е бенефициер по Административен договор № Д-34-12/19.03.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне BG16М10Р002-5. 003 "Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух" на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г.

За разходване на средствата община Монтана е провела открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление". В резултат на проведената обществена поръчка на 09.10.2023 г. са сключени:

1. договор с предмет "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление за одобрените кандидати от Шести етап и част от одобрените кандидати от Пети етап на прием на формуляри за кандидатстване за подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво" с изпълнител "ВИКСО" ЕООД на стойност 430 018, 00 лв. без ДДС.

1. договор с предмет "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление за одобрените кандидати от Седми и Осми етап на прием на формуляри за кандидатстване за подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво" с изпълнител "ВИКСО" ЕООД на стойност 2 316 896, 00 лв. без ДДС.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Според административния орган бенефициерът е допуснал нарушения на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" и чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП за неоснователно отстраняване на двама участници – "НАКТАЙМ" ЕООД и "БУЛГРУП ИНЖЕНЕРИНГ" ООД. По отношение отстраняването на "НАКТАЙМ" ЕООД органът е потвърдил първоначалния си извод за наличие на соченото нарушение, но е приел, че не е допусната нередност, тъй като нарушението няма финансово влияние. Възложителят е доказал, че отстраненият участник "НАКТАЙМ" ЕООД не би бил определен за изпълнител. По отношение отстраняването на "БУЛГРУП ИНЖЕНЕРИНГ" ООД органът потвърждава първоначалния си извод за наличие на нарушение и го квалифицира като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (загл. на наредбата изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г.) (Наредба за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 25 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор от 09.10.2023 г. с изпълнител "ВИКСО" ЕООД на стойност 430 018, 00 лв. без ДДС и договор от 09.10.2023 г. с изпълнител "ВИКСО" ЕООД на стойност 2 316 896, 00 лв. без ДДС.

Административният орган е приел, че за участника "БУЛГРУП ИНЖЕНЕРИНГ" ООД не са били налице основанията за отстраняване, съдържащи се в протокола от работата на комисията и в решението на възложителя за определяне на изпълнител. Неговото отстраняване е довело до нарушаване на разпоредбите на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" и чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като декларираната дейност съответства напълно на поставения критерий за подбор.

В раздел IV "Критерии за подбор" от документацията за обществената поръчка е поставено изискване към техническите и професионалните способности на участниците през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил доставки, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката. Под доставки, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката, следва да се разбира – доставка/доставки с включен монтаж на мин. 200 бр. климатици. Направено е уточнение, че не се изисква обемът на доставките да е изпълнен в рамките на едно възлагане. Минимално изискуемият обем може да бъде доказан с изпълнението на едно или няколко възлагания.

В представения ЕЕДОП участникът "БУЛГРУП ИНЖЕНЕРИНГ" ООД е декларирал следните извършени доставки през последните три години, считано от датата на подаване на офертата: 1. Доставки по заявка на климатици за нуждите на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД – 200 броя; сума 200 000 лв.; начална дата 15.05.2019 г.; крайна дата 09.12.2021 г.; 2. Доставка, монтаж и гаранционна поддръжка на нови климатични системи за нуждите на община Пловдив и структурните й звена – 20 броя; сума 25 000 лв.; начална дата 17.05.2021; крайна дата 17.05.2022 г. По отношение доставките с получател УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД комисията е установила, че декларираният период предхожда с повече от 1 година и 1 месец последните три години от датата на подаване на офертата, т. е. част от декларираните дейности може да са изпълнени извън референтния период, а именно преди 04.07.2020 г. и не може да се извърши преценка колко от климатиците са били доставени и монтирани през референтния период. На участника са дадени указания да представи коригиран/и или допълнен/и ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, така че комисията да може да направи обосновано заключение за съответствието на участника с определения критерий за подбор. Допълнителни документи от страна на участника са представени на 18.07.2023 (вторник), 18: 42: 02 ч., извън нормативно определения срок по чл. 54, ал. 9 ППЗОП, а именно – 17.07.2023 г. 23: 59 ч.

Според административния орган достатъчно е изпълнението на договора да приключва в референтния период, без значение е началният момент на изпълнение. Посочената от участника доставка напълно съответства на заложените от възложителя изисквания и въпреки това е бил отстранен от участие в процедурата.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е мотивирал извод, че не е извършено описаното в акта нарушение. Според съда от декларираните от участника обобщени данни не би могло да се установи каква част от климатиците са били доставени и монтирани в референтния период, поради което правилно са изискани допълнително данни от възложителя на осн. чл. 54, ал. 9 от ППЗОП и след като тези данни не са били предоставени, законосъобразно този участник е бил отстранен от участие. Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато е установено, че не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор.

По горните съображения съдът е отменил административния акт. Съобразно изхода на спора е присъдил разноски в полза на общината в общ размер на 47 585 лв., включващи държавна такса в размер на 1 700 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 45 885, 00 лева с ДДС.

I. По касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Решението в частта по главния спор е валидно, допустимо и правилно.

Изводът на органа, че участникът е посочил в ЕЕДОП доставка, с която установява пълно съответствие на спорния критерий за подбор, не се подкрепя от събраните по делото доказателства. Във връзка с процесния критерий за подбор възложителят е поставил изискване в ЕЕДОП да се декларират стойностите, датите, получателите, броят и видът на отоплителните устройства. В случая участникът е декларирал само период на доставките с уточнението, че доставките са по заявка, но без да посочи конкретни дати на доставките. Видно от представения договор, въз връзка с който се твърдят доставки на 200 броя климатици за нуждите на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, договорът е сключен на 15.05.2019 г. със срок на действие от 24 месеца или до достигане на предвидената в него максимална стойност, като се вземат предвид възможностите за удължаване на срока на договора с още 12 месеца. Предвидената стойност на договора за първите 24 месеца е 133 333, ЗЗ лв. без ДДС, а максималната стойност, определена за максималния срок от 36 месеца, е 200 000 лв. без ДДС. Доставките ще се извършват в срок от 10 календарни дни, като всяка доставка се извършва след писмена заявка на възложителя. В предмета на договора е включен и монтаж на климатиците.

Предвид договорения механизъм на доставка и монтаж на (климатици да се доставят и монтират само след заявка), за да се установи съответствие с изискването за опит, не е достатъчно да се декларира само периодът на действие на договора. Основателно бенефициерът възразява, че договорът от 15.05.2019 г. за доставка на климатици за нуждите на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД не съдържа задължение за доставка на определено количество климатици, а само максимална стойност на всички доставки, поради което изясняването на въпроса за реално доставеното количество и периода на доставка е от съществено значение при преценка на съответствието на участника с изискването за опит в идентична или сходна дейност и комисията правилно е дала указания в тази насока. Указанията на комисията не са изпълнени в предвидения срок. Правомощието на комисията по чл. 54, ал. 8 ППЗОП не може да бъде упражнявано до степен на безкрайност до момента, когато участникът най-накрая изпълни дадените указания. Подобен подход би бил в противоречие с принципа за равнопоставеност на участниците. Резултатът от неизпълнението на указанията по чл. 54, ал. 8 ППЗОП е отстраняване на участника, а не даването на нова възможност на основание чл. 67, ал. 5 ЗОП, както неправилно твърди административният орган. Разпоредбите на чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП и чл. 67, ал. 5 ЗОП имат различен характер и предназначение. Разпоредбите на чл. 54, ал. 8 и 9 ЗОП са императивни и регламентират задължение за назначената от възложителя комисия да посочи установените липси, непълноти или несъответствия в информацията или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор и да изпрати протокола на всички кандидати или участници, както им да даде 5-дневен срок за отстраняване на констатираните несъответствия или липси. За разлика от чл. 54, ал. 8 и 9 ЗОП разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП е диспозитивна и с нея е дадена възможност за възложителя да изисква по всяко време да се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Следователно при прилагане на чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП следва да е установена липса, непълнота или несъответствие, докато упражняването на правомощието по чл. 67, ал. 5 ЗОП не е в хипотеза на липса, непълнота или несъответствие, а цели представяне на документи, доказващи информацията, която вече надлежно е отразена от участника в представения от него ЕЕДОП.

По горните съображения първоинстанционният съд правилно е приел, че бенефициерът не е извършил описаното от административния орган нарушение на националното законодателство. Административният акт е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби и правилно е отменен с обжалваното съдебно решение.

II. По частната жалба.

Частната жалба е подадена от процесуално легитимирана страна, в срока по чл. 230 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, с оглед на което е процесуално допустима.

По същество е основателна.

От община Монтана са представени доказателства за извършени разноски за държавна такса в размер на 1 700 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 45 885, 00 лева с ДДС за първата инстанция. От административния орган своевременно е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. В обжалваното съдебно решение съдът е приел, че възражението е неоснователно и е присъдил разноски в пълния претендиран размер. В мотивите си съдът посочва размера на материалния интерес, сложността на делото, големия обем писмени доказателства и участието на пълномощника на страната.

От административния орган е направено искане по чл. 248 ГПК за изменение на решението в частта на разноските. Искането е мотивирано отново с аргументи за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Подчертава се, че процесуалните действия на пълномощника на общината не са свързани с представяне на доказателства, нито е имало разпити на свидетели, нито назначени експертизи. При определянето на размера на адвокатското възнаграждение следва да се съобрази Решението на СЕС от 25.01.2024 г. дело C 438/22, според което нормативно определеният минимум на адвокатските възнаграждения не обвързва съда.

С Определение № 723 от 27.05.2024 г. по адм. дело № 97/2024 г. Административен съд - Монтана е отхвърлил искането за изменение. Мотивите на съда са същите като изложените при първоначалното разглеждане на възражението за прекомерност. Според съда размерът на адвокатското възнаграждение съответства на материалния интерес, сложността на делото, големия обем писмени доказателства и участието на пълномощника на страната.

Определението е неправилно.

Основателно административният орган възразява, че съгласно Решение на СЕС от 25.01.2024 г. дело C 438/22 нормативно определеният минимум на адвокатските възнаграждения не обвързва съда. Делото е разгледано в едно открито съдебно заседание въз основа на представената по делото административна преписка. Относимите към основния спорен въпрос доказателства не се характеризират с голям обем, както неправилно е приел административният съд. Същевременно трябва да се отбележи, че първоинстанционната жалба и допълнително представените становища на пълномощника на общината не са бланкетни, а са обосновани с подробен анализ на относимите факти и съдебна практика по аналогични случаи, поради което касационната инстанция не приема доводите на административния орган, че благоприятният изход на делото е резултат единствено от приложението на принципа на служебното начало. Видно от съдържанието на мотивите на съдебното решение изводите на съда в значителна част са мотивирани именно с аргументите и съдебната практика, изложени от пълномощника на общината. По горните съображения касационната инстанция приема, че адвокатско възнаграждение в размер на 30 000 лв. съответства на степента на фактическа и правна сложност на делото и обема на оказаната правна помощ. Обжалваното определение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено изменение на решението в частта на разноските, като същите се намалят от 47 585 лв. на 31 700 лв. Последната сума включва 30 000 лв. адвокатско възнаграждение и 1 700 лв. държавна такса.

III. По разноските пред касационната инстанция.

От община Монтана са представени доказателства за извършени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 45 885, 00 лева с ДДС за касационната инстанция. И пред касационната инстанция от административния орган е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Възражението е основателно. По аналогични мотиви като изложените по-горе в полза на общината следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер на 30 000 лв. за касационната инстанция.

В заключение касационната инстанция приема, че обжалваното определение следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено изменение на решението в частта на разноските. В останалата част решението следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение