Решение № 5714 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9125/2019 г.

Решение № 5714 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9125/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Разград срещу Решение № 85 от 4.06.2019 г. по адм. дело № 72/2019 г. на Административен съд – Разград, с което е отхвърлена жалбата на община Разград против Решение № РД-02-36-268 от 25.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014 – 2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 023-0001-C02-U-02 от 3.11.2017 г. с изпълнител "НСОРБ-АКТИВ" ЕООД на стойност 67 050 лв. без ДДС по обособена позиция № 1 и Договор № BG16 RFOP001-1. 023-0002-C01-U-01 от 3.11.2017 г. с изпълнител "Албена инженеринг" ЕООД на стойност 125 600 лв. без ДДС по обособена позиция № 2.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за допуснато нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП), изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите в процесната обществена поръчка. Счита, че не е налице нередност, представляваща основание за налагане на финансова корекция на бенефициера. Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендира разноски.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор на същата. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е Решение № РД-02-36-268 от 25.02.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 023-0001-C02-U-02 от 3.11.2017 г. с изпълнител "НСОРБ-АКТИВ" ЕООД, на стойност 67 050 лв. без ДДС по обособена позиция № 1 и Договор № BG16 RFOP001-1. 023-0002-C01-U-01 от 3.11.2017 г. с изпълнител "Албена инженеринг" ЕООД на стойност 125 600 лв. без ДДС по обособена позиция № 2.

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е установил следната фактическа обстановка:

Като бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 община Разград е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на консултантски услуги за организация и управление на проекти на Община – Разград", приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16 RFOР001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020" по две обособени позиции: ОП № 1 – Управление и изпълнение на проект "Паркоустрояване на зелените площи в кв. "Орел", град Разград" и ОП № 2 – Управление и изпълнение на проект "Ремонт, обновяване на материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните институции на територията на град Разград".

В оспорения административен акт се съдържа констатация, че при провеждане на процедурата е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, пр. 2 ППЗОП. Установеното от административния орган нарушение съставлява незаконосъобразна методика за оценка и засяга показателя П1 "Предложение за изпълнение на поръчката" с относителна тежест 65 %. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 %.

От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Относно приложението на материалния закон съдът е обосновал, че методиката за оценка на офертите противоречи на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП. Според съда нарушени са императивните изисквания методиката да съдържа точни указания за оценяване, които да създават гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчно информация за правилата за оценяване, осигуряваща им възможност за оптимално класиране. Процесната методика съдържа неясни и неточни показатели, които не позволяват да се сравнят и оценят обективно подадените предложения. Критериите в методиката имат възпиращ ефект и необосновано ограничават участието на стопански субекти; предпоставят субективизъм при оценката на изпълнението, което води до невъзможност да се избере икономически най-изгодната оферта. Съдът е възприел също така извода на административния орган, че възложителят е нарушил и ограничението на чл. 33, ал. 1, пр. 2 ППЗОП, съгласно което пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснато нарушение на ЗОП, съответно нередност при провеждане на обществената поръчка. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно наличието на незаконосъобразна методика, изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и са мотивирани при правилно тълкуване и приложение на материалния закон.

По процесния показател П1 "Предложение за изпълнение на поръчката" за получаване на максимален брой 10 точки се изисква описание на всички дейности, посочени в т. 7 от Техническата спецификация, а именно:

• участникът е представил организация за изпълнение на всички дейности, посочени в Техническата спецификация и план-график за тяхното изпълнение.

• участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга.

• участникът е описал мерките, които ще предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от възложителя рискове.

Посочено е в методиката, че техническото предложение надгражда минималните изисквания на възложителя, описани в Техническата спецификация при условие, че са налични и следните три обстоятелства:

1. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

1. Посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. (Посочено е, че "Обосновава", за целите на методиката, означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнението на поръчката).

1. Участникът е предложил мерки за управление на описаните в техническата спецификация рискове, на базата на извършена и описана в техническото предложение оценка на вероятността и влиянието им, като се изследва тяхната ефективност и отражението върху качеството на изпълнение.

Съдът правилно е приел, че с оглед предвидената скала за оценка по Показателя П1 "Предложение за изпълнение на поръчката" с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат повече и по-конкретни описания на дейностите, което съставлява нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Скалата за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по–подробни описания. От структурирането на показателите в методиката следва, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено посочването им в предложението на участника. Например, в надграждащ елемент 2 е изискано участникът да предложи "и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката". Съгласно това условие участникът трябва да направи описание на дейности, което е в противоречие с чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. От посоченото условие също така не става ясно колко дейности и с какъв характер следва да се предложат, за да се повиши качеството на изпълнението, неясно е и нивото на достигнато качество.

Посочените в методиката условия са в нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП, съгласно който възложителят посочва в методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са качествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от процесната методика, с нея е създадена възможност за субективна преценка от страна на комисията, тъй като посочените надграждащи критерии са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в едни случаи би могло да се приеме, че са налице, а в други, че липсват, съответно да не се присъдят точки. Не е точно дефинирано и какви други дейности следва да са посочени, извън тези в изискванията на възложителя, които според описанието "са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката". Надграждащите условия са неясни и субективни, като по този начин възложителят е предоставил на комисията потенциалната възможност по субективна преценка да решава по какъв начин да оценява подадените оферти. Наличието на неясни изрази и понятия поражда прекомерна свобода за прилагане на разглежданата методика от страна на комисията. Нарушен е принципът на равно третиране, който налага участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си, както и условията и редът за провеждане на поръчката да са определени ясно и точно, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват еднозначно.

Налице е финансов ефект от нарушението, чието конкретното финансово изражение не може да бъде установено, тъй като обективно не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушението не беше допуснато. По тази причина и на основание чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод в минимален размер.

По изложените съображения, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,