Решение № 8770 от 15.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5023/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Държавна психиатрична болница- гр. Бяла, чрез пълномощника адв. К. Терзийска, против решение 390/11.04.2024 г., постановено по преписка КЗК 137/2024 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на атакувания акт поради нарушение на процесуалния и материалния закон, и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Заявено е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на ново решение по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Бороимпекс" АД срещу акта на възложителя. В съдебно заседание касаторът се представлява от пълномощника адв. Терзийска, която поддържа жалбата по съдображенията, изложени в нея и заявява искане за присъждане на разноски, съобразно представен списък. При условията на евентуалност противопоставя възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответните страни. Ответникът "Бороимпекс" АД, чрез пълномощника адв. К. Ладова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Развива съображения в депозирани писмени бележки от упълномощения процесуален представител. Претендира разноски и също противопоставя възражение за прекомерност на претендираните разноски от касатора, при условията на евентуалност. Ответниците Килтекс ЕООД и Стелит 1 ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че като правилно и законосъобразно обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, макар и не по съображенията, посочени в нея. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Бороимпекс" АД против Решение D30638941 от 02.02.2024г. на касатора за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на Държавна психиатрична болница - гр. Бяла за период от 12 месеца по 6 (шест) обособени позиции, в частта по ОП 4, открита с Решение F455191 от 06.12.2023г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00654-2023-0006. Дружеството е оспорило акта на възложителя, с който е било класирано на второ място в процедурата,"Килтекс" ЕООД- на второ място, а "Стелит 1" ЕООД- на първо, като последното дружество е определено и за изпълнител по ОП 4. С обжалваното решение, постановено по преписка КЗК 137/2024 г., Комисията е отменила, като незаконосъобразно, Решение D30638941 от 02.02.2024г. на директора на Държавна психиатрична болница- гр. Бяла за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на Държавна психиатрична болница - гр. Бяла за период от 12 месеца по 6 (шест) обособени позиции, в частта по ОП 4, открита с Решение F455191 от 06.12.2023г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00654-2023-0006, и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите за подбор на участниците Килтекс ЕООД и Стелит 1 ЕООД при спазване на мотивите, изложени в решението. За да постанови този резултат, КЗК е преценила като основателно оплакването на жалбоподателя, че незаконосъобразно оценителната комисия е класирала на първо и второ място участниците Стелит 1 ЕООД и Килтекс ЕООД, въпреки че по отношение на тях, с влезли в сила решения на КЗК и на възложителя началник отдел "Търгове" в Агенция за социално подпомагане, е установена недопустимостта им за участие в обществени поръчки с оглед разпоредбата на чл. 57, ал. 3, т. 2, буква а от ЗОП. Изложени са и допълнителни съображения, според които двете дружества е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата, и на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. а" от ЗОП, доколкото в своите ЕЕДОП в Част III: Основания за изключване, б. В: Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси или професионално нарушение са отговорили с: НЕ. В подкрепа на изводите си КЗК се е основала на съдържанието на Раздел VI.3) от обявлението, според който "възложителят отстранява от участие в процедурата участник, за когото е налице някое от основанията за отстраняване, посочени в чл. 54, ал. 1, т. 1 - т. 7 от ЗОП. Преди всичко следва да се отбележи, че принципно неправилно КЗК приема, че за дружествата Килтекс ЕООД и Стелит 1 ЕООД е било налице основание за приложение на разпоредбата на чл.54, ал.1, т. 5, б. "а" от ЗОП, водеща до задължително отстраняване на участниците от процедурата. За да бъде участник задължително отстранен при условията на посочената разпоредба следва да бъде установено, че е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор - т.е. документ, от кръга на визираните в членове 58, 60, 62 и 64 ЗОП, какъвто в случая не е налице / в този смисъл Решение 5981 от 22.05.2020г. по адм.д. 3622/2020г. на ВАС, четвърто отделение и др./. Що се отнася до останалите, решаващи изводи на КЗК, то съдът установи следното: Действително, правилна е констатацията на КЗК, че с влязло в сила Решение РД 04-0033/17.03.2021 г. на началник отдел Търгове при Агенция за социално подпомагане, визираните две дружества са отстранени от участие на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. а от ЗОП. Това решение е било обжалвано пред КЗК и е потвърдено с мотиви, които не се споделят от настоящия състав, но в рамките на настоящото производство следва да бъде зачетен факта, че вследствие решението на КЗК актът на възложителя е придобил стабилитет, който следва да бъде зачетен. Предвид изложеното, в разглеждания случай се явява приложима разпоредбата на чл. 57, ал. 3, т. 2, буква а от ЗОП, според която възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като основанието за отстраняване се прилага до изтичане на три години от датата на влизането в сила на решението на възложителя, с което кандидатът или участникът е отстранен за наличие на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП. В конкретния случай, Решение РД 04-0033/17.03.2021 г. на възложителя е влязло в сила на 28.03.2021г., следователно, тригодишният срок за прилагане на основанията по чл. 57, ал.1 от ЗОП изтича на 28.03.2024г. В този смисъл към момента на публикуването на решението за откриване на процедурата /06.12.2023г./, както и към датата на постановяването на решението за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка /02.02.2024г./, срокът, предвиден по чл. 57, ал. 3, т. 2, буква "а" от ЗОП не е изтекъл, но към датата на постановяване на решението на КЗК- 11.04.2024г. и понастоящем вече е изтекъл. На основание разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК, настоящият състав намира, че към момента на приключване на устните състезания по делото са налице нови факти от значение за делото, а именно изтекъл срок от три години от датата на влизане в сила на решението на възложителя, с което кандидатът или участникът е отстранен за наличие на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" ЗОП. Нормата на чл. 142, ал. 2 АПК следва да намери приложение в разглеждания случай, тъй като нови факти от значение за делото могат да бъдат тези, които са настъпили след издаване на акта и които с обратна сила променят правното значение на фактите, въз основа на които органът е взел решението си, или отменят съществуването на тези факти, какъвто е именно настоящият случай. След като основанието за отстраняване на участниците е отпаднало с обратна сила, не са налице предпоставките на закона за отмяна на оспорвания административен акт и връщане на преписката на административния орган за отстраняване на участниците "Килтекс" ЕООД и "Стелит 1" ЕООД от процедурата. Решението на КЗК, като неправилно, следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Бороимпекс" АД срещу атакувания акт на възложителя. По разноските: Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.1 АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно предявеното от касатора искане за присъждане на направените от него разноски по делото за производствата пред КЗК и ВАС Заплатената държавна такса за образуваното производство пред ВАС възлиза на 4 500 лв. Наред с това се претендира сумата 5 500 лв.- адвокатско възнаграждение за осъществена защита пред КЗК, както и сумата 3 000 лв.- разноски за адвокат по водене на делото пред касационната инстанция. Или общо претендираното възнаграждение за адвокатска защита възлиза на 8 500 лв. Разноските са своевременно поискани и доказани с представени договори за правна защита и съдействие. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат от страна на пълномощника на "Бороимпекс" АД. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат следва да бъде намален, като бъде присъдена сумата 5 000лв. разноски за адвокатска защита пред КЗК и ВАС. Така, общата дължима сума на разноските, които следва да бъдат присъдени, възлиза на 9 500 лв. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение