Решение № 2493 от 7.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12119/2015 г.

Решение № 2493 от 7.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12119/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Б.-Инженеринг" АД, със седалище и адрес на управление - гр. Сливен, бул. "Тракия" № 75, чрез адв. Петър Шидеров от Адвокатска колегия - Сливен, против решение № 745 от 17.09.2015 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-487/18.08.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Б.-Инженеринг" АД, срещу решение № РД11-1298/29.07.2015 г. на Главния секретар на БАБХ - за класиране на участниците и избор на изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Доставка, осъществена чрез закупуване на ваксини, диагностикуми и консумативи за нуждите на БАБХ за изпълнение Държавната профилактична програма и програмите за надзор на болести по животните през 2015 г.", в частта по обособена позиция № 2 "Туберкулин говежди - 450 000 дози" открита с Решение РД 11-494/24.03.2015 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалния закон, при съществено нарушение на процесуалните правила. Излага доводи идентични с възраженията пред КЗК, като смята, че неправилно КЗК е приела, че дружеството класирано на първо място "Лекоом" АД е представило убедителни доказателства за технически възможности в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП и изискванията на възложителя и в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП е следвало да бъде отстранен от участие в етапа оценка и класиране. На следващо място, жалбоподателят счита, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е приела, че "Л." АД законосъобразно е допуснато до етапа на отваряне и разглеждане на ценовите предложения, тъй като предложеният от дружеството туберколин е с по-ниска активност на активното вещество 3000 UI, вместо 5000 UI. Довода в тази насока е, че предложения продукт е неприложим за страната поради ниската си потенция и е в несъответствие с международните изисквания. Също така твърди, че комисията на възложителя неправилно е оценила офертата на участникът "Лекоом" АД на първо място, тъй като е преценена предложената от дружеството цена, но не и предложението за срока на доставката. По тези съображения счита, че класираната на първо място оферта не е икономически най-изгодна за възложителя. По тези съображения моли, да се отмени обжалваното решение в частта по обособена позиция № 2, с което е оставена без уважение жалбата на "Б. - Инженеринг" АД срещу решение № РД11-1298/29.07.2015 г. на Главния секретар на БАБХ, като се присъдят направените разноски по делото. Жалбоподателят - "Б. - Инженеринг" АД, гр. Сливен, редовно призован не се представлява. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата, не се представлява. Ответната страна - изпълнителния директор на Българската агенция по безопасност на храните, редовно призован, представлява се от ст. юрк. П. Н., който оспорва касационната жалба. Представя писмена защита в която подробно са развити съображения за нейната неоснователност и моли съдът да остави в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Л." АД, редовно призована, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, срещу решение № РД 11-1298/29.07.2015 г. на Главния секретар на БАБХ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет по обособена позиция № 2. Процедурата е открита с Решение РД 11-494/24.03.2015 г. на възложителя. С обжалваното решение на възложителя с което на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите на комисията на възложителя, по процесната обособена позиция е определен за изпълнител на обществената поръчка, класирания на първо място участник "Лекоом" АД, гр. София. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административно производствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК. По първия довод за незаконосъобразност на обжалваното решение е свързан с незаконосъобразност на обжалваното решение, поради това, че класираният на първо място участник "Л." АД не е представил документи доказващи техническите възможности, а именно да има поне три изпълнени доставки, сходни с предмета на поръчката за последните три години. Възраженията на касатора по съществото на спора са за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 51 от ЗОП, което в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е следвало да бъде отстранен от участие в етапа оценка и класиране. Така наведените доводи за незаконосъобразност на решението са аналогични с доводите в жалбата пред КЗК, която ги е обсъдила подробно, изводите и кореспондират с фактите по делото и приложимото право. Същите доводи наведени повторно пред касационната инстанция са неоснователни - соченото отменително основание не е налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, а именно представеният списък на доставките, който съдържа информация, че участникът е извършил пет броя доставки към търговски дружества на диагностикуми и ваксини, между които и диагностикума Bovitubal, за чието изпълнение са представени и референции за добро изпълнение. КЗК е приела, че представената листовка на препарата Bovitubal съдържа говежди туберкулин 30 000 МЕ/в 1мл. за туберкулинизация на говедата и други видове животни, поради което правилно комисията на възложителя е приела, че е приложим в зависимост от дозата както за дребни, така и за едри животни. Наред с това, КЗК правилно е приела, за неоснователно наведеното твърдение за допуснато нарушение от възложителя, който е следвало да ограничи участниците само с изпълнение на "доставки на възложители по смисъла на ЗОП". За да достигне до решаващият извод, КЗК правилно е приела, че в ЗОП няма ограничение потенциалните участници в обществени поръчки да доказват изпълнение по договори само и единствено с възложители по ЗОП, но не и с търговски дружества. С разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП е предоставена възможност на възложителя да въвежда изисквания към възложителя да доказват опит в съответния сектор, но не и изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или конкретизирането на източници на финансиране. Нещо повече, в разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП е въведена изрична забрана участниците да доказват съответствието си с критериите за подбор, като се поставят изисквания свързани само с изпълнението на обществени поръчки. Вторият аргумент за незаконосъобразност на обжалваното решение е бил за постановяването на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 54 от ЗОП, и по-конкретно за несъответствие на предложения от "Лекоом" АД продукт който неприложим за страната поради ниската си потенция и е в несъответствие с международните изисквания. При установеното от КЗК обстоятелство, че предложеният от участника "Л." АД говежди туберкулин съдържащ 3000 IU в доза от 0,1 мл., който отговаря на стандартите за производство и използване на говежди туберкулин, посочени в приложение Б на Директива 64/432/ЕС е в съответствие с въведените в техническите изисквания от одобрената документация, а именно: диагностикума да съдържа не по-малко от 2500 и не повече от 5000 единици в доза от 0,1 ml и да отговаря на стандартите за производство и използване на говежди туберкулин, посочени в Приложение Б на Директива 64/432/ЕС. В конкретния случай участникът е изпълнил поставените от възложителя изисквания и за помощният орган на възложителя не са били налице основания за отстраняване на участника от процедурата. По отношение развитите доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя при оценка на офертите предвид критерия за оценка "икономически най-изгодна оферта" жалбоподателят въвежда съвсем ново оплакване, което не е било заявено пред КЗК и респективно правилно не е обсъждано от нея. Съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, в жалбата задължително се посочват оплакванията срещу обжалвания акт - решение, действие или бездействие, а според чл. 122а докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата (а не извън нея), тоест КЗК се произнася само по заявените такива. Жалбоподателят за пръв път твърди, че след като участникът класиран на първо място е предложил дълъг срок за изпълнение на доставката, комисията на възложителя е следвало да приеме, че класираната на първо място оферта не е икономически най-изгодна за възложителя. Настоящият състав на ВАС счита, че и това възражение е неоснователно. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП, когато критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, какъвто е настоящия случай, възложителят следва да определи показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест или подреждането им по важност в низходящ ред, когато по обективни причини е невъзможно да се посочи относителната им тежест. Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП методиката за определяне на комплексната оценка съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки показател за определяне на икономически най-изгодната оферта. В обявлението са включени както критериите за подбор, ясно са обособени и критериите за комплексна оценка, като показателите които комисията оценява постъпилите оферти са "предложена цена" с тежест 65% и "срок за доставка" с тежест 35%. В настоящия случай при оценяването на офертата на касационния жалбоподател, помощния орган на възложителя правилно е определил максималната оценка и при прилагането на формулата за комплексната оценка е оценен съгласно обявения от възложителя критерий. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават сочените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна Българска агенция по безопасност на храните, за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г., поради което касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,