Решение № 2341 от 6.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл.208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" срещу решение 744 от 12.07.2022 г. по адм.д. 671/2021 г. на Административен съд София- област, в частта, с която е отменено решение от 24.06.2021г. на ръководителя на управляващ орган при ОП Околна среда2014 - 2020 г., в частта по т. 2, с което не са верифицирани суми по договор ,46-257-5/24.09.2019г. с изпълнител ДЗЗД Ве - Транс, за сумата от 22626.86 лева от БФП и не са признати средства в размер на 2748.11 лева от допустимо собствено финансиране и преписката е върната на на ръководителя на управляващ орган при ОП Околна среда2014 - 2020 г. за произнасяне по искането за окончателно плащане в тази част. Излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и небоснованост. Сочи, че от представените от бенефициента документи е констатирано, че изпълнителят ДЗЗД Ве - Транс има задължения/задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти - чл. 2, ал. 4 от договора. Срокът на договора е обвързан със срока за изпълнение на договор 46-250-6/29.07.2019 г. между страните ДЗЗД "Средногорие Билд и Община Златица, като съгласно чл. 4, т. 4.4, Б Отговорност по време на период за съобщаване на дефекти, срокът е 365 календарни дни, считано от издаване на Сертификат за приемане от Инженера до издаване на Сертификат за изпълнение от инженера. Сертификатът за приемане от Инженера е издаден на 14.12.2020 г., т.е. периодът за съобщаване на дефекти изтича на 14.12.2021 г. Подадена е жалба и от Община Златица срещу решение 744 от 12.07.2022 г. по адм.д. 671/2021 г. на Административен съд София- област, в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу решение от 24.06.2021г. на ръководителя на управляващ орган при ОП Околна среда2014 - 2020 г., в частта по т. 1, с което не са верифицирани суми по договор 46-250-6/26.07.2019г. с изпълнител Средногорие Билд ДЗЗД, за сумата от 17506.57 лева от БФП и не са признати средства в размер на 2126.23 лева от допустимо собствено финансиране. Не претендира разноски. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според жалбоподателя разходите са непредвидени. Счита, че следва да се има предвид становището на изпълнителя на допълнителните непредвидени СМР със следното съдържание: "Площадките на които са изградени двата подобекта: Инсталация за предварително третиране и Инсталация за компостиране се намират на място с голям наклон видно от приложения към писмото снимков материал и екзекутивни чертежи. При извършване на изкопните работи се получиха свличания на скални маси в резултат на времето в което бяха изпълнени изкопите, а именно обилни снегове и дъждове следствие на което имаше ерозия на скалния масив. Това наложи преоткосиране на котлованите на сградите на Инсталация за предварително третиране и Инсталация за компостиране, и се наложи изпълнение на корегиращи СМР. На места свлечената скална маса компрометира фусове на колоните на сградата и армировката в основите. Същите свличания наложиха изместване на пътя и канавката които са предмет на промяна в проекта по чл. 154. Общото количество на тези свличания е установено от количествено стойностна сметка в акт 2 / 18.03.2020 г- 114,61 м3 и акт 3/04.05.2020 г. - 690,58 м3 или общо 805,19 м3, от тези количества бяха признати само 230 м3, като последните бяха включени в непредвидените разходи. Към момента на разработване и одобряване на техническия инвестиционен проект проектантския колектив не е могъл да ги предвиди, но при изпълнение на дейностите са били обективно необходими за реализиране на инвестиционния проект и за въвеждането му в експлоатация. Изпълнението е документирано с екзекутивни чертежи, измервателни протоколи и геодезически замери. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационинте жалби. Касационните жалби са процесуално допустими, подадени в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледани по същество касационната жалба на Община Златица е основателна, касационната жалба на ръководителя на управляващия орган е неоснователна. С административния акт по т. 1 не е верифицирана сумата в размер на 17 506,57 лв. от БФП и не са признати разходи 2126,23 лв. от собствено финансиране от бюджетен ред 1.4.1 Непредвидени разходи за СМР за инсталацията за предварително третиране по дейност 4. Прието е, че от Обяснителната записка относно изпълнението на непредвидени количества СМР по позиция Скални изкопни работи следва, че непредвидените разходи са за допълнителни обеми почви във връзка с констатирани несъответствия на топографията на площадката. Описаните разходи са извършени във връзка с изкопни работи на терен, който е бил известен на възложителя и изпълнителя, изпълнителят, полагайки необходимата грижа, е трябвало да предвиди необходимите строително-монтажни работа, при изготвяне на Работния проект в съответствие с Техническото си предложение и Техническите спецификации на възложителя, в рамките на оферираната сума, по основно КСС. В тази връзка, въпросните разходи, не са непредвидени, а са част от поетото от изпълнителя задължение, при офериране на поръчката и не отговарят на определението за Непредвидени разходи, Съгласно параграф 1, т. 2 Непредвидени разходи за строителни и монтажни работи от Допълнителни разпоредби към Постановление 189 от 28 юли 2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014-2020 г. - ДВ, бр. 61, в сила от 5.08.2016 г. Непредвидени разходи за строителни и монтажни работи са разходите, свързани с увеличаване на заложени количества строителни и монтажни работи и/или добавяне на нови количества или видове строителни и монтажни работи, които към момента на разработване и одобряване на технически или работен инвестиционен проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на дейностите са обективно необходими за реализиране на инвестиционния проект и за въвеждането му в експлоатация. Прието е, че не са изпълнени изискванията за допустимост на разходите и на основание чл. 57, ал. 1, т. 4, и чл. 64, ал. 3 от ЗУСЕСИФ не следва да се верифицират. По т. 2. не е верифицирана сумата в размер на 22 626,86 лв. от БФП и не са признати разходи 2 748,11 лв. от собствено финансиране от бюджетни редове TV.17.1 Разходи за строителен надзор на инсталацията за компостиране и TV.17.2 Разходи за строителен надзор на инсталацията за предварително третиране на БО по дейност 5. Съгласно чл. 2, ал. 4 от Договор 46-257-5/24.09.2019 г., Изпълнителят ДЗЗД Ве - Транс има задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти. Прието е, че съгласно чл. 4, т. 4.4., Б/ Отговорност по време на период за съобщаване на дефекти от Договор 46-250-6/29.07.2019 г. между Срредногорие Билд ДЗЗД и община Златица, срокът е 365 календарни дни, считано от издаване на Сертификат за приемане от Инженера до издаване на Сертификат за изпълнение от Инженера. Сертификатът за приемане е издаден на 14.12.2020 г., от което следва, че срокът за съобщаване на дефекти е до 14.12.2021 г. Прието е, че за разходите не са изпълнени условията за допустимост и на основание чл. 57, ал.1, т.3 и чл.64, ал. 3 ЗУСЕСИФ не са верифицирани. Съдът за да отхвърли жалбата срещу акта по т. 1 е приел, че са неоснователни доводите, че разходите са допустими, тъй като извършените и отчетени количества и видове СМР са възникнали в хода на изпълнението и са били необходими с оглед цялостното и качествено изпълнение. Позовал се на съдебно техническата експертиза, според която, тези разходи са могли да бъдат предвидени към момента на разработване и одобряване на техническия и работен проект. Приел, че независимо, че тези дейности са били необходими за реализирането на инвестиционния проект и въвеждането на строежа в експлоатация, разходите направени за тях не отговарят на определението непредвидени разходи защото са били предвидими. Приел, че извършените СМР за които са поискани допълнителни средства за изпълнение на непредвидени разходи, са изпълнени в по - малък обем и количества от тези предвидени по проект, което означава, че освен недопустими на посоченото основание, не са били и извършени реално. За да отмени акта по т.2 съдът е приел, че не е спорно между страните, че изпълнителят по договора е бил задължен, както по време на периода, така и след изтичането да съобщава за дефекти - чл. 2, ал. 3 и ал.4.Според Приложението към офертата, което се явява неразделна част от Специфичните условия от Договора за Инженеринг (Клауза 1.1.3.7 § 11.1), срокът за съобщаване на Дефекти е 365 календарни дни, считано от издаването на Сертификат за изпълнение от Инженера и същия изтича на 14.12.2021 г., както е установил административния орган. Този срок обаче, може да бъде удължен съгласно под-клауза 11.3 - Удължаване на срока за съобщаване на дефекти. В съответствие с под-клауза 11.9 Инженерът трябва да издаде Сертификат за Изпълнение в рамките на 28 дни след най-късната от датите за изтичане на Сроковете за Съобщаване на Дефекти, или веднага след като Изпълнителят е доставил всички документи и е завършил и е изпробвал целия Обект, и в това число е отстранил всички дефекти. За окончателното приключване на работите по проекта, не се счита издаването на разрешение за ползване съгласно ЗУТ, тъй като не освобождава нито изпълнителя, нито инженера от последващ ангажименти по проекта. Според чл. 8 от договора, окончателното плащане по него представлява 20 % от стойността на договора, определена в чл. 3, ал. 1 от договора. То се извършва след представяне на възложителя от изпълнителя на Предварителен окончателен доклад за извършената работа по този договор, считано от датата на подписването му, придружен с копие на сертификат/и за приемане, технически паспорт и разрешение/я за ползване или. удостоверение за въвеждане в експлоатация, в зависимост от категорията му; Фактура - оригинал за окончателно плащане; Гаранция на изпълнителя за окончателно плащане, в една от формите, предвидени в чл. 111 от ЗОП, покриваща пълния размер на окончателното плащане, одобрена от възложителя. Гаранцията се предоставят в една от следните форми: парична сума или банкова гаранция, или застраховка. Гаранцията за окончателно плащане обезпечава изпълнението на ангажиментите на изпълнителя по време на дефектния период и издаване на сертификат/и за изпълнение след неговото изтичане и е с валидност най-малко 30 (тридесет) календарни дни след изтичане на периода за съобщаване на дефекти. При банкова гаранция за окончателно плащане, същата е с условията на образеца към документацията за участие и се освобождава след изтичане на периода за съобщаване на дефекти, издаване на сертификат/и за изпълнение на обекта/обектите, представяне и одобряване от възложителя на окончателен доклад на изпълнителя. В случая това условие е изпълнено, като изпълнителят/Консултантът ДЗЗД Ве- Транс е представил на възложителя Застрахователна полица 00008282/1515211000028 от дата 18.02.2021 г., покриваща пълния размер на окончателното плащане, като по този начин обезпечава получената сума в размер на 20% от договорната стойност преди окончателното финализиране на ангажиментите си по проекта; Приемо-предавателен протокол, подписан от Приемателна комисия на възложителя за приемане на предварителен окончателен доклад на изпълнителя. Всички тези условия са били изпълнение в конкретния случай. Решението е частично неправилно. Правилно е прието от съда, че не се установява основание за непризнаване на разходите по т.1. УО не е посочил дали се претендират разходи по чл.2, ал. 3 от договора - задачи по време на договора за съобщаване на дефекти или разходи по чл. 2, ал. 4 от договора - задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти. От мотивите на органа, че периодът за съобщаване на дефекти изтича на 14.12.2021 г. може да се направи извод, че към момента на издаване на административния акт 24.06.2021г., периодът за съобщаване на дефекти не е бил изтекъл, следователно за този период разходите са допустими, ако са извършени. УО не е уточнил, че се претендират разходи за задачи за период след изтичане на периода за съобщаване на дефекти, който не е настъпил. Ако това е причината за непризнаване на разходи, това не е посочено от УО, поради което актът е необоснован, не е посочено могат ли да се признаят разходи за предвидените в договора задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти. Съдът не може да мотивира административния акт. Видно е, че бенефициентът не е разбрал по каква причина не се признават разходите, съдът също не е установил мотивите на административния орган. С оглед на това обжалваното съдебно решение в тази част следва да се остави в сила. Неправилно е прието от съда, че е доказано основанието за неверифициране на разходите по т. 2 от акта. Основателно е твърдението на жалбоподателя, че разходите са били непредвидими. Необосновани са изводите на УО, че от Обяснителната записка относно изпълнението на непредвидени количества СМР по позиция Скални изкопни работи следва, че непредвидените разходи са за допълнителни обеми почви във връзка с констатирани несъответствия на топографията на площадката. Не е посочено и от кои обяснения е направен този извод. Обстоятелството, че теренът е бил известен на възложителя и изпълнителя, не означава, че изпълнителят е трябвало да предвиди необходимите строително-монтажни работи при свлачище на терена. Съдът не е обсъдил заключението на вещото лице, а е обосновал извода си на становище му, че изпълнените СМР по КСС от 14.12.2020 г. са могли да бъдат предвидени към момента на разработване и одобряване на техническия и работния проект. Същевременно вещото лице подкрепя дадените препоръки, вкл., че трябва да се възстановят компрометираните откос и тротоарна настилка, увредени от свлачището, образувало се при проливни дъждове. Следователно фактор не е само топографията на площадката, а и проливните валежи при които се е образувало свлачището. След като УО е признал част от разходите за непредвидими, няма мотиви защо останалата част от разходите не са непредвидими. Към първоначалната жалба е приложено становище от изпълнителя на допълнителните /непредвидени/ СМР, заедно със снимков материал и измервателни протоколи заедно с чертежи към тях, с оглед на което жалбоподателят твърди, че се опровергават твърденията че са изпълнени в по-малък обем и количества от тези предвидени по проект. Освен това основанието за отказ за верификация е, че разходите са били предвидими, а не, че са изпълнени в по- малък обем, както е приел съдът, като допълнителен довод. С оглед на това обжалваното съдебно решение в тази част следва да се отмени и съответно да се отмени оспорения административен акт в частта по т. 2. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение