Решение № 14078 от 2.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10514/2011 г.

Решение № 14078 от 2.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10514/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на Министъра на културата, чрез процесуалния представител юрк. Цветанова, против решение № 928/14.07.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-630/2011 г., с което е отменено негово Решение № Р-00-0034/25.05.2011 г за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Възстановяване и опазване на църквата "Св. Георги", с. Арбанаси- строително- монтажни и консервационно-реставрационни работи на църковната сграда и депото за стенописи" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на това решение. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че е постановено в нарушение на Закона за обществените поръчки и в противоречие с доказателствата по преписката. Твърди, че оспореното пред КЗК решение, противно на приетото от КЗК, било мотивирано. Освен това било постановено при спазване разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, предвид установени нарушения при провеждане на процедурата, които не можело да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена поръчката. Настоява, че в случая, заради това, че срокът за изпълнение на процесната поръчка е по предложение на участника и той започва да тече от датата на подписване на приемо -предавателния протокол между възложителя и изпълнителя, се касаело за установено при провеждане на процедурата нарушение, което, ако се отстрани по друг начин, би довело до изменение на условията, при които е обявена процедурата. Допълва доводите като посочва, че прекратяването на процедурата се е наложило поради липса на удължаване на срока на офертите на участниците, а заради "многократното обжалване на процедурата от страна на "ПГС-96" ООД, се наложило въвеждане на ограничение за срока на изпълнение на проекта", което било другото основание за извод за наличие на изменение на условията за провеждане на откритата процедура, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Иска отмяна на решението на КЗК. В съдебно заседание на ВАС чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - "ПГС-96" ООД, със седалище в гр. Русе не изпраща представител. В писмено становище чрез адв. Ел. Минчева оспорва жалбата и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски в производството пред ВАС, съобразно приложен договор за правна защита и съдействие. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по жалба от "ПГС-96" ООД против Решение № Р-00-0034/25.05.2011 г. на Министъра на културата, с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е прекратена процедура за възлагане на обществената поръчка с посочения по-горе предмет. Твърденията на жалбоподателя са били, че оспореният акт е незаконосъобразен, тъй като е постановен при пълно неизпълнение на указанията, дадени в предходно, влязло в сила решение на КЗК, а именно Решение № 600/10.05.2011 г. и при липса на правно основание за неговото постановяване. С обжалваното решение КЗК е установила, че с Решение № Р-00-0033/21.10.2010 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Посочила, че с Решение № РД Р-00-0003/07.01.2011 г. възложителят обявил класирането и определил изпълнител на обществената поръчка, но с Решение № 217/24.02.2011 г. КЗК е отменила това негово решение и му върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Възложителят, след като отново разгледал и оценил офертите на участниците, се произнесъл с Решение № Р-00- 0021/25.03.2011 г., което, по жалба на от "ПГС-96" ООД, и с Решение № 600/10.05.2011 г. КЗК отменила и отново върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците. Съобразила, че вместо да изпълни това нейно решение /№ 600/10.05.2011 г./ което, като необжалвано е влязло в сила, с оспореното пред нея решение възложителят прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотиви, че е установено нарушение при провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено. При тези данни по преписката КЗК счела за основателни доводите на жалбоподателя, че процесната процедура е прекратена без от мотивите на процесния акт да може да се установи кои са нарушенията при провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени и водят до прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В тази връзка обосновала и извод, че не само в оспорения акт на възложителя за прекратяване на процедурата не са посочени като фактическо основание установени нарушения, но такива не се съдържат и в съпътстващи или предхождащи издаването на акта документи, за да се приеме, че административния акт е мотивиран съобразно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. На второ място, след анализ на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП КЗК приела, че по всяко време в хода на провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка възложителят има право да постанови решение за прекратяване на процедура за възлагане на обществената поръчка, но при кумулативно наличие на двете предпоставки, визирани в хипотезата й, а именно констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата, и това нарушение да не може да бъде отстранено впоследствие, без да се променят условията при които е обявена обществената поръчка. С оглед доказателствата по делото КЗК приела, че те в настоящия случай не са налице. По отношение на другото твърдяно от възложителя съществено нарушение в процедурата, водещо до нейното прекратяване, а именно липса на удължаване на срока на офертите на участниците, КЗК с оглед нормите на чл. 58, ал. 3 и чл. 68 и сл. от ЗОП посочила, че това нарушение при последващото разглеждане на офертите може да бъде поправено, а не представлява основание по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. По отношение на твърденията на възложителя, че вече е невъзможно поръчката да се изпълни в предвидения срок, с оглед финансиране на проекта, КЗК приела, че те не попадат в приложното поле на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Извела и втори решаващ извод, че е налице пълно неизпълнение на влязло в сила решение № 600/10.05.2011 г. на КЗК, задължително за възложителя и че възложителят не е изпълнил указанията на КЗК, дадени в него, а именно да извърши последващи действия по продължаване на процедурата от етапа, на който е върната. По тези съображения е отменила като незаконосъобразно решението за прекратяване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, тъй като, предвид описаната по-горе фактическа обстановка, действително не са налице обстоятелствата, визирани в хипотезата на прекратителното основание по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Обоснован е изводът, че в Решение № Р-00-0034/25.05.2011 г. на възложителя за прекратяване на процедурата, с единствено посочване в графата за мотиви л установено е нарушение при провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено всъщност не се съдържат мотиви, като следва да се допълни, че частичното възпроизвеждане на текста на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, без посочени фактически основания, не представлява излагане на мотиви на оспорения акт, в който смисъл е и ТР № 16/31.03.1975 г. на ГК на ВС и постоянната практика на ВАС. Налага се изводът, че с оглед липсата на фактически основания за издаването на оспорения пред КЗК административен акт, е нарушено изискването за форма - чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. По отношение на твърдението на оспорващия, че основанията били изложени в неговото становище до КЗК следва да се посочи, че е обоснован изводът на КЗК, че посочените там аргументи също не могат да се обосноват извод за наличие на мотиви на процесния акт, той като становището е представено по преписката на КЗК, образувана по жалба против това решение, а не представлява съпътстващ или предхождащ издаването на акта документ в процедурата по обществената поръчка. Неоснователен е и вторият довод в жалбата, за твърдяно наличие на "друго съществено нарушение в процедурата, водещо до нейното прекратяване", което оспорващият счита че е " липсата на удължаване на срока на офертите на участниците", което нарушение не можело да бъде поправено по реда на чл. 68 и сл. от ЗОП. Този извод се налага от разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП, определяща, че възложителят може да изиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка. Т. е. при последващо разглеждане на офертите, с оглед изпълнение на задължителните за възложителя указания на КЗК, дадени в предходното решение, то може да бъде поправено и не може да обоснове извод, че представлява основание по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Такова не може да бъде и " многократното обжалване на процедурата от страна на "ПГС-96" ООД и наложилото се от него въвеждане на ограничение за срока на изпълнение на проекта", като следва да се посочи, че оспорващото дружество е реализирало законното си право на защита против акт, който го засяга неблагоприятно. Предвид изложеното по-горе не е налице нарушение, което да не може да бъде отстранено с последващи действия на възложителя. По отношение на твърдяната промяна в условията, при които е обявена процедурата, свързана с невъзможността да се изпълни предмета на поръчката в удължения до 31.10.2011 г. срок съгласно Анекс към договора между Министерство на културата и Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" с оглед финансирането на проекта, следва да се посочи, че и тя не представлява нарушение на процедурата, което не може да бъде отстранено, без да се изменят условията, при които е обявена. Освен това, при наличие на влязло в сила решение на КЗК със задължителни указания по чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, които не са за прекратяване на процедурата, а за нейното продължаване, възложителят е бил длъжен да се съобрази с тях, като извърши посочените в него действия от етапа, на който е върната. Постановявайки решение за прекратяване, възложителят не е спазил задължителните указания на КЗК и е постановил своя акт в разрез с влязлото в сила решение на КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на оспорващия за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е основателно и доказано, поради което оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати в доказания размер на 400 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 14 от делото. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение