Решение № 4702 от 3.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от 2Р-България ЕООД, представлявано от Р. Русев, чрез пълномощника му адв. Колев, против решение 197 от 23.02.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-34/2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е незаконосъобразно, необосновано, немотивирано, постановено при нарушаване на процедурни правила и при липсата на доказателства. Подробно са възпроизведени оплакванията в жалбата на Сейф Парт ЕООД, по която е образувано производството пред КЗК, както и изразеното в тази връзка становище от възложителя. По същество касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК, че комисията по чл. 103 ЗОП не е направила адекватна, точна и обоснована преценка за съответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация на поръчката. Поддържа искането си за допускане на техническа експертиза, която да даде отговор на въпроса дали техническите характеристики на предлаганите от 2Р-България ЕООД осветителни тела от точка 85 до точка 90 включително съответстват на предварително обявените от възложителя технически изисквания. Твърди, че оплакванията на Сейф Парт ЕООД са бланкетни и неконкретизирани и не е следвало да бъдат разглеждани от Комисията. Счита, че правните изводи на органа по преразглеждането са напълно лишени от собствен анализ на относимите факти. Прави искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде потвърдено решение D19897541/19.12.2022 г. на директора на Общинско предприятие "Организация и контрол на транспорта" - община Пловдив, алтернативно преписката да бъде върната на КЗК с указания за допускане на техническа експертиза. Ответникът директор на Общинско предприятие "Организация и контрол на транспорта" - община Пловдив, чрез процесуален представител юрк. Барганова, в представени по делото отговор на касационна жалба и писмена защита взема становище за основателност на касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът СЕЙФ ПАРТ ЕООД, чрез пълномощник адв. Камбурова, в съдебно заседание и в представено по делото писмено становище развива доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което моли същата да бъде отхвърлена. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-34/2023г. е образувано по жалба на СЕЙФ ПАРТ ЕООД срещу решение 2444/19.12.2022 г. (системен номер в ЦАИС ЕОП D19897541/19.12.2022 г.) на директора на Общинско предприятие "Организация и контрол на транспорта" община Пловдив за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на консумативи за улично осветление за нуждите на ОП "Организация и контрол на транспорта" - Община Пловдив". С обжалваното решение 197 от 23.02.2023г. е отменено като незаконосъобразно решение D19897541/19.12.2022 г. на директора на ОП "Организация и контрол на транспорта" - община Пловдив за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на консумативи за улично осветление за нуждите на ОП "Организация и контрол на транспорта" - Община Пловдив"; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в решението; възложено е на ОП Организация и контрол на транспорта община Пловдив да заплати на "Сейф Парт" ЕООД направените по производството разноски в общ размер на 2850, 00 лева; оставени са без уважения исканията на ОП Организация и контрол на транспорта община Пловдив и на 2Р-България ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е установила неясноти в техническото предложение на определения за изпълнител 2Р-България ЕООД, поради което е приела за незаконосъобразен изводът на оценителната комисия, обосноваващ съответствие на офертата на този участник с условията на процедурата. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на жалбоподателя Сейф Парт ЕООД и ги е приела за частично основателни. На първо място КЗК е обсъдила доводите, че техническото предложение на "2Р-България" ЕООД, в частта параметри на предлаганите осветителни тела от точка 85 до точка 90 вкл., не съответства на заложените от възложителя технически изисквания в колона "Характеристики" на т. II от техническата спецификация (ТС). Органът по преразглеждането е констатирал, че съгласно изискванията на ТС, която е приложение към утвърдената и влязла в сила документация по процедурата, участниците следва да представят документи, доказващи по безспорен начин съответствието на предлаганите осветители с изискванията на техническите характеристики. След преглед на документите, представени от участника 2Р-България ЕООД (извън императивно изискуемите декларации и сертификати), представляващи извадки от каталози, КЗК е установила, че от същите не може да се обоснове съответствие със заложените параметри в ТС в съвкупност. Комисията е посочила, че по отношение на осветителни тела по позиции 85-88 вкл. от ТС участникът е предложил Led улично осветително тяло модел Granada pro, в чиито спецификации липсват следните данни, императивно изискуеми в ТС, а именно: няма данни за защита на корпуса от корозия и атмосферни влияния посредством анодиране и/или прахово боядисване и няма данни светлоизточникът да е защитен с прозрачно, закалено предпазно стъкло. Информация за тези параметри не се съдържа и в останалите приложени документи (сертификати и декларации). Комисията е установила, че по отношение на драйвера е налице изричен запис, че е програмируем и обслужването е без инструменти, поради което е отхвърлила наведеното в тази насока възражение от жалбоподателя. По отношение на оферираните от 2Р-България ЕООД светодиодни паркови осветителни тела по позиции 89-90 от ТС, КЗК е констатирала, че представените към техническото предложение на участника брошури касаят Led улично осветително тяло модел Granada pro (обсъдено по-горе) и модел ZGSM-LD40 LMA (в превод от английски език, без упоменаване в същия какъв е продуктът като вид). В допълнение към втората брошура за модел ZGSM-LD40 LMA, в приложените декларации за съответствие е посочено наименование на продукта лед улична лампа, а в ENEC сертификатите отново е вписано, че се касае за осветителни тела за улично осветление. Оттук Комисията е направила извод, че никъде в приложените документи не е записано, че визират продукт от типа парково осветително тяло, каквито са изискванията на ТС. Така органът по преразглеждането е приел, че никъде в техническото предложение на 2Р-България ЕООД не е еднозначно отбелязано кои именно продукти предлага по сочените позиции (89-90 от ТС), независимо че в протокол 3 от дейността на оценителната комисия формално е налице запис, свидетелстващ за преглед на офертите на икономическите оператори. Според Комисията от отразеното в протокол 3 не могат да бъдат извлечени каквито и да било конкретни данни за това кои продукти са предложени по позиции 89 и 90 от ТС, при положение че се изисква офериране на паркови осветителни тела, а се предлагат изцяло улични такива. Прието е, че в брошурите не е посочено, че предложените осветителни тела са защитени с прозрачно, закалено предпазно стъкло или UV устойчив поликарбонат, каквито са изискваният на ТС по позиции 89-90, а е отбелязано, че корпусът е с характеристика алуминий и поликарбонат UV-защитен, както и с лещи поликарбонат UV защитен, като не ясно дали тази информация удовлетворя горепосоченото изискване от ТС. Установено е също така, че СЕ маркировката е обозначена в спецификацията на продукта на английски език, но не е посочена в превода на български език. При тези данни КЗК е достигнала до извод, че са налице неясноти в техническото предложение на "2Р-България" ЕООД (вкл. такива, които поставят под въпрос кой продукт за коя позиция от ТС е предложен), тъй като спецификациите на предложените от участника осветителни тела по позиции 85-90, съдържащи се в представените към техническото предложение документи /извлечения от каталози/брошури, декларация за съответствие и сертификати/, не съдържат достатъчно информация, която да обоснове заключение за съответствие на заложените технически параметри. КЗК е счела, че оценителната комисия следва да направи повторен преглед на документите на класирания на първо място участник, с цел установяване безспорно съответствие с условията на документацията по поръчката, или констатиране на несъответствие, респ. отстраняване от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. По втората група възражения, с които се оспорва съдържанието на представената от 2Р-България ЕООД декларация за съответствие от производителя на паркови осветители по позиции 89-90, като неотговарящо на нормативните изисквания, КЗК е отбелязала, че към техническата оферта на определения изпълнител са представени 2 броя технически спецификации, едната за Led улично осветително тяло модел Granada pro (с производител "2Р-България" ЕООД), втората за осветително тяло модел ZGSM-LD40 LMA, две разновидности с мощности 20W и 40 W, както и две декларации за съответствие, едната от името на "2Р-България" ЕООД, втората в превод от английски език (направен от "2Р-България" ЕООД), в който превод не се упоменава производител (посочено е многоточие), за продукт "Лед улична лампа" модел "ZGSM-LDXXXMY, ХХХ може да бъде 015-120.... Y може да е А, Б, С, D..... " Установено е от КЗК, че в превода, направен от 2Р-България ЕООД, липсва име на производител, продуктът е обозначен като лед улична лампа, липсва дата на издаване. Предвид констатираните неясноти в офертата на 2Р-България ЕООД за това кой от двата модела осветителни тела (Led улично осветително тяло модел Granada pro и осветително тяло модел ZGSM-LD40 LMA) участникът предлага като паркови, за позиции 89 и 90 от ТС, КЗК е приела за необосновано заключението на оценителната комисия, възприето от възложителя, че декларацията за съответствие на продукта сочи съответствие с Директива 2014/35/ЕС; Директива 2014/30/ЕС; Директива 2011/65/ЕС. Освен че не е ясно кой продукт се предлага като парково осветително тяло за позиции 89 и 90 от ТС, единствено в декларацията за продукта - Led улично осветително тяло модел Granada pro, се сочи съответствие с Директива 2014/35/ЕС; Директива 2014/30/ЕС; Директива 2011/65/ЕС, поради което не може да се установи по отношение на кой продукт е констатираното от оценителната комисия съответствие в декларацията и дали същият се предлага като парково осветително тяло за позиции 89 и 90 от ТС. Въз основа на тези съображения органът по преразглеждането е счел, че оценителната комисия следва да разгледа офертата на 2Р-България ЕООД по начин, по който недвусмислено да се отговори на следните въпроси: представените документи към техническото предложение на икономическия оператор към кои позиции от ТС са относими, както и информацията в тях доказва ли по безспорен начин, съответствието на предлаганите осветители от участник с изискванията на техническите характеристики, след което да направи извод дали предложението покрива заложените по поръчката условия по позиции 85-90 от ТС. Комисията е приела, че не следва да разглежда доводите на жалбоподателя Сейф Парт ЕООД, че предлаганите от 2Р-България ЕООД светодиодни улични осветителни тела по позиции 85-88 от ТС не отговарят на още едно техническо изискване по поръчката, а именно: "Регулиращо рамо - Възможност за регулиране на ъгъла на осветителя по вертикала: -20°; -15°; -10°; -5°; 0°; 5°; 10°; 15° градуса", тъй като същите са направени след уведомяване за приключване на проучването по реда на чл. 209, ал. 3 ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за немотивираност на решението на КЗК, тъй като органът по преразглеждането не бил извършил собствен анализ на относимите факти. Напротив, в рамките на своите правомощия Комисията е направила независимо проучване и анализ на фактическата обстановка по преписката, подробно е описала и обсъдила конкретните изисквания на техническата спецификация, представените от 2Р-България ЕООД документи, доказващи съответствие на предлаганите от участника осветителни тела с тези изисквания, както и констатираните в тази връзка неясноти, които не са били обсъдени от комисията на възложителя. Направена е подробна съпоставка на заложените параметри за продуктите по позиции 85-89 от ТС с представените от участника документи, описващи характеристиките на оферираните от него осветители, при което са установени конкретни неясноти: не могат да се извлекат данни за типа защита на продукта от корозия и атмосферни влияния, както и дали защитата е посредством анодиране и/или прахово боядисване, каквито са техническите изисквания; липсват данни и за защитата на светлоизточника, който следва да е защитен с прозрачно, закалено предпазно стъкло според заложеното в ТС. Установено е също така, че и двата предложени от участника модела осветителна тела - Led улично осветително тяло модел Granada pro и осветително тяло модел ZGSM-LD40 LMA, в съпътстващите техническото предложение документи са обозначени като лед улично осветително тяло/лампа, при което не става ясно кой модел се предлага за позиции 89 и 90 светодиодни паркови осветителни тела. Липсва обсъждане дали информацията, дадена за модел ZGSM-LD40 LMA: корпусът е с характеристика алуминий и поликарбонат UV-защитен, както и с лещи поликарбонат UV защитен, удовлетворява изискването за светлоизточник, защитен с прозрачно, закалено предпазно стъкло или UV устойчив поликарбонат, според изискванията на ТС. Обосновано в тази връзка КЗК е отхвърлила становището на възложителя, че тези характеристики били видими от изображенията на продуктите в представените извадки от каталози. Естеството на описаните характеристики е такова, че не позволя визуалното им установяване. Напълно се споделя от настоящия съдебен състав изводът на КЗК, че в протокол 3, отразяващ дейността на комисията на възложителя, липсва преценка на така установените неясноти в техническото предложение на 2Р-България ЕООД. Направено е бланкетно заключение, че участникът е приложил сертификати, декларации за съответствие и изискуемите документи съгласно изискванията на възложителя в техническата спецификация, както и че е спазил изискванията на възложителя към съдържание на техническо предложение, което е в съответствие с техническите спецификации и с разпоредбите на действащото законодателство. Това важи, както за горепосочените технически характеристики на предлаганите продукти по позиции 85-88 от ТС, така и за представените декларации за съответствие за продукти по позиции 89-90 от ТС. Обосновано КЗК не е приела становището на възложителя, че "декларациите за съответствие, представени от 2Р-България ЕООД, са пълни, отговарят на нормативните изисквания, описани са приложимите изисквания: Директива 2014/35/ЕС; Директива 2014/30/ЕС; Директива 2011/65/ЕС и т. н.; приложимите стандарти. Както точно е установила КЗК, представената декларация за съответствие на чужд език, с превод, направен от самия участник 2Р-България ЕООД, съдържа редица непълноти и неясноти липсва име на производител, дата на издаване, продуктът е обозначен като лед улична лампа, което поставя въпроса за кои продукти и по кои позиции от ТС е представена декларацията, както и дали са посочени всички приложими стандарти. Действително, както сочи касационният жалбоподател, в рамките на оперативната самостоятелност на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е да прецени доколко техническото предложение съответства на изискванията на ТС. Но тази преценка следва да бъде обективна чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка и подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени адекватни и относими мотиви. В случая такива мотиви липсват, а е направено декларативно заключение за съответствие на техническото предложение на 2Р-България ЕООД с изискванията на техническата спецификация. Именно с такива съображения КЗК е приела, че оценителната комисия следва да направи повторен преглед на документите на класирания на първо място участник, за да установи безспорно съответствие с условията на документацията по поръчката, или да констатира несъответствие, представляващо основание за отстраняване от участие. Правилна е тезата на касатора, че нито КЗК, нито съдът имат правомощие да дават указания на помощния орган как да оценява техническите предложения на участниците, но в случая конкретните указания на КЗК са да се извърши повторен преглед на документите, съпътстващи техническото предложение на 2Р-България ЕООД, съответно да се прецени дали тези документи съдържат достатъчни и конкретни данни за характеристиките на предлаганите продукти, от които да се направи обоснован извод за съответствието им с изискванията на ТС и заложените в нея параметри. Изрично в условията на техническата спецификация е предвидено, че за доказване на съответствието на осветителните тела от точка 85 до точка 90 включително, участниците следва да представят най-малко сертификат ENEC на името на производителя, декларация за съответствие, копия на сертификати по БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент, БДС EN ISO 14001: 2015 или еквивалент, издадени на името на производителя на осветителните тела. Възложителят ще приеме и всеки един друг документ, доказващ по безспорен начин, съответствието на предлаганите осветители от участник с изискванията на техническите характеристики. " Следователно изцяло в съответствие с предварително утвърдените и обявени от възложителя условия на поръчката са изводите на КЗК, че комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП дължи повторен анализ на техническото предложение на 2Р-България ЕООД, при което да се установи безспорно съответствие на офертата му с условията на документацията по поръчката или да се констатира несъответствие. В образеца на техническото предложение на определения за изпълнител е декларирано, че офертата му отговаря на поставените условия и изисквания на възложителя, но така декларираното следва да бъде и доказано, както е предвидено в изискванията на ТС. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в недопускане на поискана с жалбата техническа експертиза. Исканото доказателствено средство е допустимо и относимо в случаите, при които за изясняване на възникнали по спора въпроси са необходими специални знания. Въпросът за експертно изследване е дали техническите характеристики на предлаганите от 2Р-България ЕООД осветителни тела по позиции 85-90 от ТС съответстват на заложените от възложителя технически изисквания. Но в случая спорът е дали този участник е представил документи, доказващи по безспорен начин, съответствието на предлаганите от него осветители с изискванията на техническите характеристики, а не дали на практика тези продукти притежават сочените характеристики. В случая релевантните факти се установяват от приложени по преписката писмени доказателства, представляващи пълната документация по процедурата, вкл. и представените от 2Р-България ЕООД каталожни извадки, които в достатъчна степен могат да изяснят въпроса дали е налице съответствие на техническото предложение на 2Р-България ЕООД с изискванията на възложителя. В техническата спецификация възложителят е предвидил технически параметри и характеристики на предлаганите осветители, които участниците е следвало да съобразят. Изцяло в компетентността на помощната комисия на възложителя е да извърши цялостна оценка в каква степен дадена оферта отговаря на заложените от възложителя изисквания, в каквато насока са и дадените от КЗК указания. Законосъобразно в тази връзка КЗК е отменила акта на възложителя за определяне на изпълнител по поръчката и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на участника 2Р-България ЕООД съобразно гореизложените указания. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на ответника Сейф Парт ЕООД за присъждане на разноски за заплатено адвокатско възнаграждение, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Сейф Парт ЕООД сумата от 4000 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,