Решение № 6625 от 5.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9068/2014 г.

Решение № 6625 от 5.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9068/2014 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на териториалната дирекция (ТД) на Националната агенция за приходите (НАП) - Пловдив, чрез процесуалния му представител юрк. Мария Ненова срещу решение № 1365 от 5.06.2014 г. по адм. дело № 962/2014 г. по описа на Административния съд - Пловдив, с което е обявен за нищожен оспорения от Митко Кирилов Памуков, действащ като едноличен търговец (ЕТ) с фирма "Юг-Митко Памуков", акт за установяване на задължение (АУЗ) № 26001146061 от 22.11.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 74 от 17.02.2014 г. на директора на ТД на НАП - Пловдив, с който на лицето за м. 11.2011 г. са установени задължения по справка декларация (СД) по ЗДДС вх. № 26001146061 от 8.12.2011 г. за ДДС за довнасяне в размер на 234 лв. и лихва в размер на 46.55 лв. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че е спазена процедурата за издаване на АУЗ при наличие на материалноправните предпоставки за това - установени несъответствия в подадена от лицето СД по ЗДДС за данъчен период м. 11.2011 г., които засягат размера на задължението, и същите не са отстранени по реда на чл. 103, ал. 1 ДОПК, след като лицето е поканено за това. Съгласно чл. 106 ДОПК, когато в декларацията се установят несъответствия, които засягат данъчното облагане или за изчисляването на задължителните осигурителни вноски или размера на задължението, които не са отстранени по реда на чл. 103 ДОПК, органът по приходите издава АУЗ, с който се коригира декларацията. Касаторът твърди, че не са налице основания за нищожност на акта и същият е валиден, правилен и законосъобразен. Иска съдът да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и по същество на спора да потвърди процесния АУЗ. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът - ЕТ "Юг-Митко Памуков", представляван от Митко Кирилов Памуков, чрез адв. Кристиан Влахов дава становище, че касационната жалба е неоснователна. Претендира разноски по делото, съобразно представен списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното: По делото е установено, че производството е образувано с резолюция за извършване на проверка (РИП) с № 1316637 от 23.05.2013 г. на началник сектор "Проверки", Дирекция "Контрол" при ТД на НАП - Пловдив, като с последващи РИП срокът за извършване на проверката е продължен до 22.11.2013 г. По време на проверката е установено, че на 29.07.2008 г. Митко Кирилов Памуков е сключил договор за наем на недвижим имот, като наемодател, с ЕТ "Мария Димитрова", ЕИК 126620671, като наемател, с предмет на договора отдаване под наем на недвижим имот, находящ се в с. Дрипчево, община Харманли, представляващ урегулиран поземлен имот (УПИ) ХI-193, кв. 22 по плана на село Дрипчево, с площ от 1232 кв. м., ведно с построените в имота сграда-пивница и сграда-магазин, срещу месечен наем в размер на 20 лв., платими до пето число на текущия месец. На 1.07.2010 г. Митко Кирилов Памуков е сключил договор за наем на недвижим имот, като наемодател, и ЕТ "Краси-Жулиета Терзиева-Красимира Терзиева", като наемател, с предмет на договора отдаване под наем на недвижим имот, представляващ "козметично студио "Червило"", находящо се в гр. Свиленград, ул. "Атанас Далчев" № 10, партер, срещу месечен наем от 1 000 лв., платими по банков път до пето число на текущия месец. На 1.10.2010 г. Митко Кирилов Памуков, като наемодател е сключил договор за наем с "Памуков 2005" ООД, като наемател по силата, на който е отдал под наем недвижим имот, представляващ УПИ VIII, кв. 170, УПИ IV кв. 170 и УПИ VI, кв. 170, състоящ се от 3729 кв. м., отреден за промишленост, с административен адрес гр. Свиленград, ул. "Текстил" № 8, срещу месечна наемна цена в размер на 150 лв., платими до пето число на всеки календарен месец. Органът по приходите е приел, че отдаването под наем на недвижим имот е облагаема доставка по смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗДДС и чл. 12, ал. 1 ЗДДС и за извършените през м. 11.2011 г. облагаеми доставки едноличният търговец, като данъчно задължено лице (ДЗЛ), дължи данък, който не е бил начислен и отразен в подадената СД по ЗДДС. Доходът от наем е деклариран в ГДД по чл. 50 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ) за 2011 г. Приходният орган е констатирал несъответствие между подадената СД по ЗДДС за м. 11.2011 г. и информацията в ГДД по ЗДДФЛ за 2011 г., които засягат пряко данъчната основа по ЗДДС. За констатираното несъответствие на лицето било изпратено съобщение за отстраняване на несъответствията по реда на чл. 103, ал. 1 ДОПК изх. № К 22-186 от 6.11.2013 г. На 22.11.2013 г., Митко Кирилов Памуков е предоставил отговор, че не счита за правилно да подава коригиращи декларации по ЗДДС, тъй като ЕТ "Юг - Митко Памуков" не следва да начислява ДДС върху доходи, реализирани в качеството му на физическо лице за активи, които не са включени в предприятието на ЕТ. С оспорения пред първоинстанционния съд АУЗ № 26001146061 от 22.11.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив, на лицето за м. 11.2011 г. са установени задължения по СД по ЗДДС за ДДС за довнасяне в размер на 234 лв. и лихва в размер на 46.55 лв. Актът е потвърден с Решение № 74 от 17.02.2014 г. на директора на ТД на НАП - Пловдив, в което горестоящият административен орган е посочил, че законодателството не прави разлика между физическото лице и едноличния търговец като данъчни субекти, а нормата на чл. 3, ал. 1 ЗДДС определя като ДЗЛ всяко лице, което извършва независима икономическа дейност. Изложени са мотиви, че лицето извършва регулярно, в продължителен период от време, доставки на услуги съгласно чл. 9, ал. 1 ЗДДС и чл. 12, ал. 1 ЗДДС - отдаване на недвижими имоти под наем по смисъла на чл. 3, ал. 2, изречение второ ЗДДС, от което извлича постоянен доход и печалба, които подлежат на облагане по ЗДДС. Административният орган не е възприел доводите на лицето, че тези доходи вече са обложени по реда на ЗДДФЛ. За да постанови спорното решение, първоинстанционният съд е приел, че установяването на публично задължение по ЗДДС не може да стане с издаване на АУЗ, тъй като в случая не се касае за служебна корекция на грешка при попълването или подаването на декларация (в случая СД по ЗДДС), с която задълженото лице само е изчислило основата и дължимия данък, а се установяват нови факти и обстоятелства, като в случая е налице формиран правен спор и различно тълкуване между проверяващите и жалбоподателя относно характера на предоставените услуги - отдаване под наем на недвижими имоти, собственост на физическото лице. Първоинстанционният съд е приел, че подобни констатации е възможно да бъдат изградени единствено в хода на надлежно образувано ревизионно производство, в което с ревизионен акт да бъдат установени задълженията на ДЗЛ - аргумент от чл. 103 ДОПК във връзка с гореизложеното и от чл. 106, ал. 3 ДОПК. Допуснатото нарушение е квалифицирано като особено съществено и непоправимо, водещо до нищожност на издадения АУЗ, защото редът за издаване на АУЗ е различен от реда за извършване на ревизия. Решението е правилно. Първоинстанционният съд правилно и обосновано е приел, че по реда на чл. 106, ал. 1 ДОПК, с АУЗ могат да се извършат служебни корекции само върху декларираните от лицето обстоятелства, при констатирани различия в данъчната основа или неправилно изчисляване на декларираните задължения, на които самото лице се позовава във връзка с определяне на задълженията си. Правилно е прието от съда, че не могат да се установяват задължения на данъчния субект въз основа на допълнително събрана от приходния орган информация от трети лица или администрации, с която се установяват нови факти и обстоятелства, дава се нова, различна правна квалификация на установените факти и поради различното тълкуване между проверяващите и лицето се формира и разрешава правен спор. Установяването на нови обстоятелства и факти, свързани с данъчни задължения на едно лице, може да стане единствено и само в рамките на надлежно образувано и проведено ревизионно производство с ревизионен акт по реда на чл. 106, ал. 3, във връзка с чл. 108 ДОПК, а не с АУЗ по чл. 106, ал. 1 ДОПК. Административните производства за издаване на АУЗ и за издаване на ревизионен акт са различни и в настоящия случай не е спазена формата и вида на административното производство, което обосновава и извод за некомпетентност на органа, издал акт, с който могат да се установяват задължения за данъци на ДЗЛ. Съгласно чл. 108, ал. 1 ДОПК данъчното задължение в този случай подлежи на установяване с ревизионен акт, от орган по приходите с правомощия по чл. 118, ал. 2 и чл. 119, ал. 2 ДОПК. В производството по чл. 106 ДОПК органът по приходите не разполага с компетентност по издаване на ревизионни актове и по установяване на допълнителни задължения за данъци и задължителни осигуровки, извън отстраняването на несъответствията, визирани в посочената норма. В случая е налице обратната хипотеза - по реда за извършване на служебни корекции в подадена декларация, от орган по приходите с компетентност по издаване на АУЗ, се определят задължения за данък, които подлежат на установяване с ревизионен акт, от орган с правомощия по чл. 118, ал. 2, във връзка с чл. 119, ал. 2 АПК. Така допуснатото нарушение на процесуалните правила има за последица липсата на материална компетентност за органа, издал акта, поради което АУЗ е нищожен. В този смисъл са: решение № 4407 от 31.03.2014 г. по адм. дело № 12802/2013 г., по описа на Върховния административен съд, решение № 4529 от 23.04.2015 г. по адм. дело № 7073/2014 г., по описа на Върховния административен съд и решение № 5496 от 14.05.2015 г. по адм. дело № 8168/2014 г., по описа на Върховния административен съд. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на ответника следва да се присъдят направените разноски по делото, съобразно представения списък по чл. 80 ГПК в размер на 300 лв. за адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК Върховният административен съд, осмо отделение,