Решение № 14083 от 19.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7019/2016 г.

Решение № 14083 от 19.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7019/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "БОК Стар Моделс" ЕООД със седалище в град София чрез управителя му – С. Г. против решение № 291 от 11.05.2016 г. по преписка № КЗК/69/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е установено извършено нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 50 лева, както и е възложено заплащането на направените разноски от "Р. А." ЕООД. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон – отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата. Такова се подържа и от заинтересованата страна "Р. А." ЕООД в писмения отговор от 20.07.2016 г. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред комисията е проведено по реда на Глава дванадесета от ЗЗК във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Образувано е по искане, направено на 27.01.2016 г. от "Р. А." ЕООД против "БОК Стар Моделс" ЕООД за извършено нарушение на чл. 29 и чл. 32 ЗЗК при публикуване на заблуждаващи рекламни съобщения на фейсбук страницата му, промотиращи предстоящи кастинги за набиране на участнички в националния конкурс за красота "Мис Свят – България 2016". Заявителят подробно обяснява и доказва, че активно участва на пазара на организиране и провеждане на национални конкурси за красота. Видовете конкурси и регистрираните марки, под които се провеждат, са подробно описани. През 2015 г. дружеството е получило лиценз за използване на марките "Мис Вселена" и "Мис Вселена България". В изпълнение на сключен договор с американския притежател на правата за световния конкурс, през декември на същата година победителката в националния конкурс "Мис Национален отбор" е участвала на световния конкурс за Мис Вселена. Към момента на сезиране на КЗК, дружеството е в процес на преговори за предоставяне на правата за този конкурс за България и за 2016 г., тъй като те са едногодишни и предоставените такива за предходната година са изтекли. Ответната страна по заявлението също развива търговска дейност на пазара на продуциране конкурси за красота, подробно описани във фейсбук профила му. То е единствен лицензиант и официален представител на марката "Мис Свят" за България. Още в началото на 2016 г. на фейсбук страницата си е публикувало неколкократно и на различни дати съобщение за предстоящи кастинги за набиране на кандидатки за участие в националния конкурс Мис Свят. Съобщението е съпроводено с колаж от снимки на различни български модели, спечелили титли от престижни конкурси за красота, между които и едноличната собственичка на капитала и управителка на Р. А. – М. Г., известна сред съответните кръгове с фамилията си В. Колажът от снимки е съпроводен с пояснение, че всички поименно идентифицирани носителки на титлата Мис Свят и Мис Вселена са излъчени от БОК Стар Моделс. М. В. е носителка на титлата Мис Вселена България за 2000 г. Към този момент ответното дружество изобщо не е било учредено и регистрирано, поради което няма никакво отношение към провеждането на тогавашния конкурс и определяне на победителката в него. Едновременно с това, М. Г. не е предоставяла съгласието си името и образът й да се използват в рекламна кампания на конкурс за красота, който е конкурентен на конкурса, за който притежаваната от нея фирма е имала лицензионни права за 2015 г. и се домогва чрез преговори да придобие такива и за 2016 г. Представителката на заявителя твърди, че не познава и не е имала срещи с управителя на БОК Стар Моделс, който към момента на подаване на заявлението е И. Г. В искането детайлно се описва механизмът на засягане, респективно застрашаване от засягане на интересите на Р. А. В основата му стои на първо място сходството между потенциалните участнички в конкурсите за красота, предвид унифицирането на изискванията за притежавани естетически и физически качества и поведение в обществено установени норми и граници. На второ място е и сходството между евентуалните спонсори на конкурсите, без чието участие последните не биха могли да се проведат, поради липса на финансиране. Обосновава се и функционалната зависимост между авторитета, обществената популярност и личните постижения на физическите лица продуценти на конкурсите и интереса на участниците и спонсорите към включване в тях. В този смисъл се твърди, че използването от страна на БОК Стар Моделс на снимките и постиженията на Г., която не само, че не е дала съгласие за това, но и чрез фирмата Р. А. продуцира конкурентни конкурси за красота, и свързването й с фирмата Бок Стар Моделс, която към 2000 година въобще не е съществувала, съставлява нарушение на забраната по чл. 29 и чл. 32 ЗЗК и съставлява нелоялна конкуренция. Към заявлението е приложен протокол от 21.01.2016 г. на нотариус, с който е удостоверено, че на отразените дати през януари на 2016 г. са публикувани на фейсбук страницата на БОК Стар Моделс съобщения с рекламен характер за предстоящи в близко бъдеще кастинги за подбор на участничките в националния конкурс Мис Свят. Приложени са и разпечатки от рекламите от интернет страницата на ответното дружество. С писмо от 10.03.2016 г. комисията е изискала от заявителя допълнителна информация за осъществяваната от него стопанска дейност, свързана с провеждането на национален конкурс Мис Вселена през 2015 и 2016 г. – договори със спонсори, договори с участнички в конкурса, рекламни договори и др. Поискала е още подробно описание на етапите от организацията и провеждането на конкурса. Р. А. е предоставила информацията с молба от 21.03.2016 г. Посочила е, че през 2015 г. национален конкурс под марката "Мис Вселена" не е провеждан. На световния конкурс е изпратена лауреатката на българския конкурс за красота Мис Национален отбор 2014 г., за което е постигнато съгласие с носителя на правата за световния конкурс. За 2016 г. към датата на изпращане на молбата все още текат преговори за предоставяне на правата и то след провеждане на националния конкурс Мис Национален отбор за 2016 г. Подробно е описан механизмът на проведените конкурси през 2012 и 2014 г. с идентифицирани линкове, където те могат да бъдат видяни, като реалити формати. Представени са и договори за излъчване и предоставяне на рекламно време, сключени между Р. А. и Българска национална телевизия, както и договори за реклама с трети лица. Обявени за търговска тайна, същите са комплектовани в папка № 2. Посочени са три основни способа за финансиране на конкурсите: препродажба на рекламно време, предоставено от медията, излъчваща реалити формата, на продуцента на конкурса; сключени договора за бартер; сключени договори за спонсорство. По отношение на предявените твърдения за нелоялна конкуренция е акцентирано на факта, че с включването на името и снимките на М. Г., която няма отношения, нито с конкурса Мис Свят, нито с фирмата, която го организира, се застрашава сключването на договор от Р. А. с американския партньор, тъй като дружеството ответник и по-точно свързания с него С. Г., е бил носител на марката "Мис Вселена" преди 2014 г., когато е прекратил отношенията си за организирането на този конкурс на територията на страната и е започнал да организира конкурентния на него конкурс с марката "Мис Свят". С друго писмо от 10.03.2016 г., КЗК е изпратила искането на Р. А. на ответната страна и е поискала също подробна информация за стопанската й дейност при организиране на конкурси за красота и в частност дейността по провеждане на конкурса Мис свят на територията на страната за 2015 и 2016 г. и провежданата рекламна кампания. Въпросът под т. 5. 4 е за внушенията, които дружеството преследва с публикуване снимките на М. Г. при промотиране на предстоящите кастинги. В т. 6 са поискани докзателства за истинността на публикуваните на фейсбук страницата данни относно създаването на БОК Стар Моделс, връзката му със С. Г., като основател на фирмата през 1998 г., за която се твърди в публикацията, че е излъчила едни от най-известните носителки на титлите Мис Свят и Мис Вселена за България, както и данни за създателите на рекламата. В отговор на запитването е предоставено на 23.03.2016 г. становище. Посочено е на първо място, че Р. А. не е надлежно легитимирано да търси защита на правата си, като лицензиант на конкурса Мис Вселена, тъй като все още не е сключило договор за 2016 г. и е възможно въобще да не сключи такъв. На второ място се развиват доводи, че двете дружества не са конкуренти, доколкото Р. А. в нито един момент не е провеждало национален конкурс под марката Мис Вселена. Вместо това е изпратило за участие на световния конкурс през декември на 2015 г. победителката от национален конкурс Мис Национален отбор и то за 2014 г. Този конкурс не е от ранга на Мис свят, поради което потенциалните кандидатки и спонсорите са в състояние еднозначно и категорично да определят в кой от двата национални конкурса да участват. Спонсорите на подобни събития обичайно се привличат чрез обяви в медиите и лични контакти на организаторите. На трето място се обосновава тезата, че при липса на предявено искане от физическото лице М. Г. за нарушени права върху използване на снимки и информация за нея, не е допустима тяхната защита по реда и със способите на ЗЗК. На поставения въпрос 5. 4 е отговорено, че общо са публикувани на фейсбук страницата снимки на седем от добилите най-голяма известност фризьорки на конкурсите, между които и снимки на М. Г., известна в обществото, като М. В. Акцентирано е на факта, че към момента всички нейни снимки са изтрити. Обоснована е връзката й със С. Г., автор на фейсбук страницата на БОК Стар Моделс с обстоятелството, че той е бил член на организационния комитет на Мис Свят България 2000 г. на който конкурс се е явила М. В. и е спечелила титла на Мис Вселена България 2000 г. Представена е брошура на организационния комитет, в която е публикувана снимка на С. Г., представен, като президент на БОК Смарт Моделс ООД и притежаващ правата на Мис Вселена и Мис Свят за България. КЗК е анализирала твърденията на двете страни по спора и представените от тях доказателства и подробно е изложила приетите за установени факти, разделени в 16 точки със съответните им подточки. Съобразила е и възникналият в хода на образуваното вече производство факт на придобиване през април на 2016 г. от страна на Р. А. правата да организира и проведе национален конкурс Мис Вселена България 2016 г. на основание сключен лицензионен договор с американски партньор. Въз основа на тях е направила и правните си изводи. Приела е, че след като и двете дружества организират конкурси за красота, те са конкуренти на този пазар и то на територията на цялата страна. Процесният период е ограничен между 11.01.2016 г. и 25.03.2016 г. Публикуваните съобщения на фейсбук страницата за предстоящи кастинги за набиране на кандидатки за участие в националния конкурс Мис Свят, организиран от БОК Стар Моделс са определени, като рекламни съобщения, съобразно дефиницията на § 1, т. 11 ДР на ЗЗК. В контекста на чл. 33, ал. 1 от закона е изследвано съдържанието и характера на тези съобщения. Отчетена е спецификата при организирането на конкурси през призмата на стопанската дейност – спонсори, медии, реклама, договори с участничките и избор на победителка, обичайно ангажирана с кауза или участваща в благотворителни кампании. Анализирано е съдържанието на рекламата, представяща фирмата БОК Стар Моделс, като създадена от С. Г., основател на първия конкурс за красота през 1988 г. Той е посочен, като създател на ответното дружество през 1998 г., сэвместно с Българския олимпийски комитет и през годините е излъчил едни от най-известните носителки на титлите Мис Свят и Мис Вселена. КЗК е счела, че с това съобщение на БОК Стар Моделс се приписват определени успехи в провеждането на конкурсите, за които то няма и не е имало никакво участие. Под формата на колаж, са показани снимки на красиви български момичета, които през годините са печелили конкурсите, описани поименно, с титла и годината на получаването й. Сред тях е и М. В. – Мис Вселена България 2000 г. По начина на съчетаването на текста и снимките, се създава за неограничен кръг потребители впечатление за съществуваща връзка между това дружество и постигнатите желани резултати от победителките. В същото време, търговският субект БОК Стар Моделс е създаден една през 2001 г. На тази база, комисията е съобразила, че ответното дружество рекламира организационните си качества и възможности, представяйки натрупан от друг субект професионален опит, постигнати успехи и създадени контакти със спонсори и рекламодатели, като свой собствен, какъвто не доказва. Направен е извод, че публикацията с рекламен характер, съдържа заблуждаваща информация за дейността на БОК Стар Моделс, която прави възможно увреждане интересите на конкурентите и изпълнява състава на заблуждаващата реклама по чл. 32 във връзка с чл. 33 ЗЗК. На следващо място е обсъдила субектите, които следва да понесат отговорността за тази реклама. Приела е за установени обясненията на ответната страна, че рекламната страница във фейсбук е създадена от С. Г., без каквито и да било твърдения за незнание или противопоставяне от страна на самото търговско дружество, представлявано в този момент от управителя И. Г. Поради това действията по рекламиране са от името и за сметка на БОК Стар Моделс и той подлежи на санкциониране. Установено е извършено нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 ЗЗК от това дружество, конституирано и взело участие, като ответна страна в развилото се производство. Определена е и имуществената санкция при спазване правилата на чл. 100, ал. 1 ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите, приета от комисията, в размер на 50 лева. Във връзка с предявеното обвинение и по чл. 29 ЗЗК, комисията е приела липса на извършено такова нарушение. Обсъдила е внимателно претенцията на Р. А. за възлагане на разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение в размер на 2900 лева. Обосновано е развила доводи за тяхната прекомерност и е приложила правилото на чл. 78, ал. 5 ГПК, като ги е намалила общо на 1500 лева. Решението е постановено от компетентен държавен орган, в изискуемата се от закона форма, при спазване на процесуалните правила и материалния закон, както и целта на закона и е законосъобразно. В жалбата се твърдят на първо място допуснати нарушения на процесуалните правила. Възразява се, че искането на Р. А. е насочено само срещу използването на снимките на неговата управителка М. Г., която не е дала съгласие за това. КЗК неправомерно е разширила обхвата на изследване, като е включила в него и текстовите съобщения и по този начин е надхвърлила рамките на искането. Възражението е неоснователно. В заявлението, инициирало производството пред комисията, Р. А. е описала две самостоятелни групи действия на ответното дружество, които в тяхната съвкупност и единство е квалифицирала общо, като нелоялна конкуренция с проявната форма – заблуждаваща реклама. Първите действия са публикуване на фейсбук страницата на БОК Стар Моделс на снимки на М. Г. – управител и едноличен собственик на капитала на Р. А., които съпроводени със словесните пояснения създават впечатление за връзка между нея, като модел и носител на титлата Мис Вселена България за 2000 г. и БОК Стар Моделс. Според заявителя, с използване на снимките на Г. при обявяване на предстоящите след един месец кастинги за избор на кандидатки за националния конкурс Мис Свят за 2016 г., дружеството внушава на заинтересованите кандидати или спонсори, че има опита и възможността да организира конкурс, при който да излъчи красива победителка, при това доказала се с благородните си каузи, като директор на фондация за борба с трафика на жени. Втората група възражения в заявлението – (втората половина на стр. 5) е изцяло насочена срещу неистинските твърдения за участието на фирмата БОК Стар Моделс в излъчването на победителки в най-престижните световни конкурси за красота от 1998 г. Заявителят е посочил и тях, като заблуждаваща реклама, тъй като самата фирма е създадена едва през 2001 г. Рекламните съобщения са разгледани от КЗК в тяхната съвкупност и като единно съдържание на текст, допълнен с фотографии, са определени за заблажващата реклама. Второто възражение в жалбата е за допуснато процесуално нарушение, изразяващо се в образуване на производство през месец януари на 2016 г. при положение, че заявителят е получил лицензионните права да организира национален конкурс от веригата Мис Вселена впоследствие - през април на същата година. Още повече, че е установил това обстоятелство само един ден преди постановяване на обжалваното решение. И това възражение е неоснователно. На първо място съдът съобрази, че от анализа на приложимата правна норма на чл. 33, ал. 1 ЗЗК е видно, че за да се приеме определено поведение на стопански субект, като нелоялна конкуренция чрез заблуждаваща реклама, е достатъчно наличието на обективна възможност от увреждане интересите на конкурентите. В конкретния случай, заявителят с всички представени от него доказателства, установява по безспорен начин реализиране на стопанска дейност, в основата на която стоят организирането и провеждането на конкурси за красота. С тази продуцентска по характера си дейност, той е в конкурентни взаимоотношения с жалбоподателя, независимо дали последният организира само конкурса Мис Национален отбор и други подобни или конкурс от веригата Мис Вселена. На второ място, пред КЗК е обяснено и от двете страни в производството, че преговорите с притежателите на марките на двата световно известни конкурса за красота имат своята специфика и договорите с тях се сключват не в началото, а в средата на годината, важат за една година и приключват с провеждането на самите конкурси в края на същата година. Тази технология се потвърждава и от представения от Р. А. лицензионен договор за предварителен конкурс "Мис Вселена" със срок от датата на подписването му до деня следващ конкурса "Мис Вселена". Тази специфика е съобразена от Р. А. и искането за установяване на нелоялна конкуренция е подадено в началото на 2016 г., за да се избегне реалната опасност, носителят на световните лицензионни права да откаже сключване на договор с дружеството за 2016 г. свързвайки на базата на публикациите неговата управителка М. Г. с фирма, с която е преустановил взаимоотношенията си в предходен период. На трето място, КЗК, като компетентен административен орган в областта на конкуренцията е задължена да съобрази всички факти и обстоятелства, настъпили преди издаване на съответното решение, каквото е и сключването на договор с носителя на световната марка Мис Вселена. Втората група възражения на жалбоподателя са за неправилно прилагане на материалния закон. Те се базират на подробни обяснения за ролята и значението на физическото лице – С. Г. в провеждането на конкурсите за красота Мис Свят и Мис Вселена от 1988 г. насам със съдействието на Българския олимпийски комитет. Именно Г. е организатор и член на журито в проведения конкурс през 2000 г., на който М. Г., тогава В. е получила титлата Мис Вселена България. Разглеждането на възраженията изисква анализ на рекламните съобщения в интернет, така както те са констатирани от нотариус и разпечатани на хартиен носител, съответно приложени към заявлението на Р. А. до комисията. На 11.01.2016 г. БОК Стар Моделс на своята фейсбук страница е рекламирал предстоящите кастинги за Мис Свят – България 2016 г. Обявил е, че финалът на националния конкурс ще се проведе на 10. 06 в София, а регионалните кастинги за цялата страна ще започнат след по-малко от един месец. На тях ще се подберат крайните претендентки за титлата. Ведната след това е напомнено на всички посетители на страницата за малка част от представителките "Мис България", излъчени от БОК Стар Моделс на световните конкурси Мис Свят и Мис Вселена през годините, начиная от 1988 г. и приключвайки с 2015 г. Призьорките са обявени с двете им имена, титлата и годината на награждаване. Сред тях е посочена и М. В. – Мис Вселена България 2000 г. Текстът е съпроводен с колаж от снимки на съответните госпожици, между тях и такива на В. Така формулирано словесното послание ясно и категорично определя БОК Стар Моделс, като субект, излъчил представителките Мис България на световните конкурси. Никъде не се споменава С. Г., като личен притежател на правата на единия или другия конкурс пред годините. Никъде не е посочен той и като свързан към 14.01.2016 г. с търговското дружество БОК Стар Моделс или, като автор на публикациите и оформител на фейсбук страницата му. В друго рекламно съобщение от същата дата е представена фирмата БОК Стар Моделс. В нея вече това дружество внимателно се обвързва със С. Г., вплитайки действителни и измислени твърдения. Представянето започна с изявлението, че фирмата БОК Стар Моделс е създадена през 1998 г. от С. Г. и Българския олимпийски комитет. Обстоятелството не е истина, доколкото фирмата е регистрирана за първи път през 2001 г., като ЕООД. Едноличен собственик на капитала и неин управител чак до април на 2016 г. е И. Г. – т. е. в нея не участват, нито С. Г., нито Българският олимпийски комитет. Съответно заблуждаващо е и второто написано в презентацията обстоятелство, че тази фирма през 1998 г. и през годините излъчва носителките на титлата Мис България за Мис Свят и Мис Вселена, между които и М. В. през 2000 г. Обективно не е възможно една фирма, създадена през 2001 г. да излъчи победителка през 2000 г. Представеното от БОК Стар Моделс доказателство, че в организационния комитет за Мис Свят България 2000 г. е участвал С. Г., само доказва твърденията на Р. А., че ответното дружество неоснователно и в разрез с истината се представя на широката общественост, като излъчило най-достойните представителки на престижните конкурси за красота още преди създаването си. Препратка към съвсем различна фирма – БОК Смарт Моделс ООД се съдържа в организационната брошура, в която С. Г. е представен, като неин президент – притежаващ правата на Мис Вселена и Мис Свят за България. Именно това доказателство е дало основание на КЗК да направи извод, че с представяне на успехи, постигнати от друго лице и друга фирма, на практика БОК Стар Моделс подвежда и е в състояние да подведе потенциалните кандидатки и спонсори. Твърденията, че БОК Стар Моделс е излъчило победителките и съответно е продължило през годините взаимоотношенията си с тях, неправомерно се афишира чрез публикуване на същата дата на неговата страница на четири самостоятелни снимки на М. Г. под надписа "БОК Стар Моделс". Това директно внушава на посетителите на страницата за съществуващата и продължила и впоследствие връзка между дружеството, което е способствало за награждаването й и самата нея, което не съответства на истината. На 14.01.2016 г. на фейсбук страницата на жалбоподателя отново е публикувано рекламното съобщение от 11.01.2016 г., съчетаващо текст и снимки на призьорките. При тези данни по преписката, КЗК обективно и обосновано е определила рекламата, като заблуждаваща. Правните й изводи по никакъв начин не се опровергават от твърденията за личното участие на С. Г. от 1988 г. в излъчването на победителките, като персонален носител на правата на двата конкурса, тъй като победителките не са свързани с него, а със стопански субект, който още не е съществувал по това време, но който вече има правата за 2016 г. да организира националния конкурс Мис Свят за България. В съдебното производство, той заявява пред съда, вече в качеството си на управител на БОК Стар Моделс, че правата върху снимките са негови и като автор на фейсбук страницата, той съответно има правото да ги публикува. Възражението е неоснователно, поради факта, че първо той никъде не се е представил, като автор на фейсбук страницата на чужд правен субект, за взаимотношенията с който, дори не е представил доказателства. Второ – цялата публикация представя не него, а БОК Стар Моделс, като организатор на конкурси, на които наистина са излъчени едни от най-известните с красотата си българки, носителки на титлата Мис България. Организатор и член на журито на съответните конкурси може и да е бил С. Г. (тъй като той доказва този факт само за 2000 г.), но в интернет, предстоящите кастинги се рекламират не чрез него, а чрез дружеството жалбоподател. Последното не доказва организиране на такива конкурси преди възникването му през 2001 г. и няма право да се презентира, като излъчило победителки на такива. Посланието, което е направено, има за цел да обективно да внуши на всички заинтересовани физически и юридически лица очаквани благоприятни резултати от сътрудничество именно с БОК Стар Моделс при провеждане на националния конкурс за 2016 г. Това на свой ред също определя рекламата, като заблуждаваща по смисъла на чл. 33, ал. 1, т. 1 ЗЗК. На последно място е без значение твърдяното от С. Г. обстоятелство, че от април на 2016 г., той е станал управител на БОК Стар Моделс, тъй като фактът е настъпил след определения от комисията процесен период на нарушението, а именно – 11.01.2016 г. – 25.03.2016 г. Извършеният анализ на данните по преписката показва несъстоятелност на доводите на жалбоподателя за неправилно прилагане от КЗК на материалния закон. Не се установява наличие на което и да било от отменителните основания по чл. 146 АПК. Обжалваното решение е законосъобразно и подадената срещу него жалба следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на КЗК, жалбоподателят следва да заплати 200 лева – юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение