Решение № 7108 от 13.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Благоевград. Жалбата е против решение 379 от 26.05.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-245/2022г. С него по жалба на "Мегаинвест-Холд" ЕООД е отменено решение D13315269 от 04.04.2022г. на кмета на община Благоевград за определяне на изпълнител по процедура с предмет "Полагане на хоризонтална пътна маркировка с акрилатна боя, студен спрей пластик и термопластик по пътищата и уличната мрежа на територията на община Благоевград за 2022г., 2023г. и 2024г.". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представеното от "Мегаинвест-Холд" ЕООД техническо предложение, в съответствие с изложените в решението мотиви. В касационната жалба са изложени подробни доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Ответниците "Мегаинвест-Холд" ЕООД и "Битулайт" ООД не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно и предлага то да бъде потвърдено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-245/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Мегаинвест-Холд" ЕООД срещу решение D13315269 от 04.04.2022г. на кмета на община Благоевград. С него е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Полагане на хоризонтална пътна маркировка с акрилатна боя, студен спрей пластик и термопластик по пътищата и уличната мрежа на територията на община Благоевград за 2022г., 2023г. и 2024г.". С посоченото решение на кмета на община Благоевград ответникът "Битулайт" ООД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният ответник "Мегаинвест-Холд" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, буква "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на кмета на община Благоевград и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представеното от "Мегаинвест-Холд" ЕООД техническо предложение, в съответствие с изложените в решението мотиви. За да постанови този резултат КЗК е приела, че "Мегаинвест-Холд" ЕООД незаконосъобразно е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, буква "а" от ЗОП. КЗК е счела за немотивирано и несъответстващо на фактите всяко едно от заключения на помощния орган на възложителя /прието и от възложителя/ за отстраняване от участие на "Мегаинвест-Холд" ЕООД. Комисията е приела, че помощният орган на възложителя е посочил, че дейностите, посочени на стр.1 и стр.14 от работната програма "не съвпадат", но не е посочил в какво се изразява несъвпадението. На стр.1 в техническото предложение на "Мегаинвест-Холд" ЕООД били посочени 8 дейности, а на стр.14-15 били описани екипите /човешки и технически потенциал/ и дейностите, които ще извършват тези екипи. Доколкото помощният орган на възложителя не се бил ангажирал с яснота и уточнение защо приема, че е налице несъвпадане на дейности и след като не била налице забрана един екип да бъде ангажиран в повече от една дейности, то не било обосновано да се намира порок в предложението. Посочените дейности на стр.1 от работната програма били технически, подготвителни дейности, подробно обхванати в разписаната технология за изпълнение и се явявали вменени за изпълнение на екипите, посочени като изпълнители. Затова и броят екипи, посочени на стр.14-15 от работната програма били по-малко от посочения брой дейности, записани на стр.1 от същата. Не бил налице и непредвиден за дейности човешки и технически ресурс, като това се виждало както от табличната форма на описание на всеки един отделен екип /стр.14-15 от работната програма/, така и от т.1.2. /стр.24/, а също и от т.3 "Обезпечаване на необходимата организация за изпълнението на договора" /стр.25-29 от работната програма/. КЗК е счела, че не се подкрепя от фактическа страна твърдението на възложителя в становището му, че по допълнителните предложени от "Мегаинвест-Холд" ЕООД дейности е налице "единствено посочване на допълнителни дейности" и липсва описание. КЗК е счела за неправилна и констатацията на помощния орган на възложителя, че за посочения на стр.25 от програмата "Екип за изпълнение на строителството" "екипът или част от него не са отнесени към някоя от дейностите, посочени от участника". Комисията се е запознала с изложеното на стр.14-15, стр.15-25, стр.25-29 и стр.36-40 от предложението от "Мегаинвест-Холд" ЕООД и е приела, че не се подкрепят от фактическа страна и констатациите на помощния орган на възложителя, че "Не са дефинирани за всяка от дейностите на стр.1 /от програмата/ необходимите ресурси за нейното изпълнение - оборудване/механизация и задълженията на отговорните за изпълнението и експертен екип и работници" и че "Не е представено разпределение на необходимите човешки и технически ресурси за всички дейности, посочени от участника, изискуеми от Възложителя". И двете констатации не се явявали подкрепени с никакви факти и в производството пред КЗК не можело да се гадае какво всъщност има предвид техният автор. С обжалваното решение КЗК е дала указания, че за да приложи точно и законосъобразно изискванията на възложителя, помощният му орган може да се позове на разпоредбата, позволяваща му да проверява заявените от участниците данни - чл.104, ал.5 от ЗОП, респективно чл.54, ал.13 от ППЗОП - и за целите на тази проверка да събере обективни данни за заложената основа за оценка на реалността на предложението. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно като краен резултат, с изложените по-долу коригиращи мотиви. Преди всичко следва да се посочи, че възложителят с документацията за участие е предвидил в раздел VII. "Указание за подготовка на оферта", т.1. "Съдържание на офертите и изисквания", подт.1.2.Техническо предложение, в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, съгласно Образец 1, че работна програма за изпълнение на строителството следва да отразява човешкия и технически ресурс, необходим за изпълнение на всички дейности и поддейности, както и други задължения и отговорности на съответните страни по договора. Предвид на това не е недопустимо участникът с работната програма за изпълнение на строителството да предвиди и допълнителни дейности, извън предвидените от възложителя задължителни такива. Така "Мегаинвест-Холд" ЕООД е посочил такива допълнителни дейности на стр.1 от работната си програма за изпълнение на строителството. Такива са: 1. доставка и влагане на необходимите и съответстващи на техническите спецификации маркировъчни материали и/или продукти за пътна маркировка: основни материали: акрилатна боя; студен спрей пластик; термопластик; предварително формовани термопластични символи, знаци и елементи; добавъчни материали: светлоотразителни стъклени перли; добавки за повишаване на сцеплението или смеси от тях; 2. подготовка на маркировъчните материали за полагане; 3. подготовка на пътното покритие преди полагане на маркировка; 4. очертаване осите на отделните линии на пътната маркировка чрез точкуване; 5. полагане на материалите за постоянна пътна маркировка върху осова линия, линии за ленти на движение, крайни (ограничителни линии) и други части на пътното платно; 6. отстраняване на остатъци от стари пътни маркировки (демаркиране); 7. извършване на необходимите изпитвания и лабораторни изследвания; 8. отстраняване на проявени дефекти през гарантираните експлоатационни срокове, определени с договора за възлагане на обществената поръчка. На стр.14 от работната програма за изпълнение на строителството "Мегаинвест-Холд" ЕООД е посочил пет екипа, които ще изпълняват дейностите от договора: 1. Екип за полагане на хоризонтална пътна маркировка, изпълнена с бяла акрилатна маркировъчна боя с дебелина на мокър филм 0,5 мм; 2. Екип за полагане на хоризонтална пътна маркировка, изпълнена с бял студен спрей пластик с дебелина на мокър филм 0,7 мм; 3. Екип за полагане на хоризонтална пътна маркировка, изпълнена с бял термопластик, 4. Екип за доставка и монтаж на предварително формовани термопластични символи, знаци и елементи с дебелина 3,0 мм; 5. Екип за премахване (демаркиране) на хоризонтална пътна маркировка, изпълнена с акрилатна боя или студен спрей пластик. За всеки от тези екипи са разписани отделните работници и машинисти, както и механизацията, която ще бъде ползвана за съответните пет дейности. А на стр.25 от работната програма за изпълнение на строителството "Мегаинвест-Холд" ЕООД е посочил Екип за изпълнение на строителството - Ръководител екип; Помощник Ръководител; Отговорник по контрола на качеството и Координатор по безопасност и здраве. За всеки един от тях "Мегаинвест-Холд" ЕООД са разписани подробно основни длъжностни задължения, основни отговорности за длъжността, организационни връзки и взаимоотношения, необходима компетентност за изпълнение на длъжността и изисквания за заемане на длъжността. Мотивите за отстраняване от участие на "Мегаинвест-Холд" ЕООД на основание чл.107, т.2, буква "а" от ЗОП са: 1. дейностите, посочени на стр.1 и стр.14 от работната програма не съвпадат, като човешки и технически ресурс е посочен само за вторите дейности, като човешки и технически ресурс е посочен само за вторите дейности; 2. на стр.25 участникът е посочил Екип за изпълнение на строителството - Ръководител екип; Помощник Ръководител; Отговорник по контрола на качеството, Координатор по безопасност и здраве, но екипът или част от него не са отнесени към някоя от дейностите, посочени от участника; и 3. Изпълнението на дейностите по пътна маркировка са посочени общо, липсва разписана организация, както и конкретни задължения и отговорности на човешкия ресурс, ангажиран в изпълнението на заложените от участник дейности. Човешкия и технически ресурс, с които разполага участникът е общ, липсва конкретика. Посочени са екипи, които ще изпълняват дейностите от договора, като липсват представени конкретни задължения и отговорности на човешкия ресурс, ангажиран в изпълнението. Не са дефинирани за всяка от дейностите на стр.1 необходимите ресурси за нейното изпълнение оборудване/механизация и задълженията на отговорните за изпълнението и експертен екип и работници. Не е представено разпределение на необходимите човешки и технически ресурси за всички дейности, посочени от участника, изискуеми от Възложителя. От изложеното в предходния абзац е видно, че за третата част от мотивите на възложителя са обосновани изводите на КЗК, че тази част от мотивите на възложителя са твърде общи, без да е ясно в какво конкретно се изразяват изводите на възложителя. В тази част мотивите съдържат общи и бланкетни изводи, от които не е ясно към кои точно части от техническото предложение на "Мегаинвест-Холд" ЕООД се отнасят. Ако те се отнасят към първите две части от мотивите на възложителя, то е било безпредметно тяхното приповтаряне с общи фрази и изводи, без анализ и препращане към конкретна част от техническото предложение на "Мегаинвест-Холд" ЕООД. Относно първата част от мотивите за отстраняване от участие на "Мегаинвест-Холд" ЕООД. Мотивите са, че за дейностите, посочени на стр.1 и стр.14 от работната програма не съвпадат, като човешки и технически ресурс е посочен само за вторите дейности. Може да се изведе, че възложителят е приел, че за дейностите на стр.1 от работната програма на "Мегаинвест-Холд" ЕООД няма предвиден човешки и технически ресурс. Този извод на възложителя е необоснован. Първата допълнителна дейност е за доставка на маркировъчни материали и/или продукти за пътна маркировка. Тази дейност касае задължение на "Мегаинвест-Холд" ЕООД, не касае изпълнение на конкретна дейност по предмета на поръчката за полагане на хоризонтална пътна маркировка и не е необходимо изричното ѝ разписване с човешки и технически ресурс. Следващите дейности са подготвителни за изпълнението на основните дейности - подготовка на маркировъчните материали за полагане; подготовка на пътното покритие преди полагане на маркировка; очертаване осите на отделните линии на пътната маркировка чрез точкуване; полагане на материалите за постоянна пътна маркировка върху осова линия, линии за ленти на движение, крайни (ограничителни линии) и други части на пътното платно. Доколкото всички тези дейности са подготвителни, то е ясно че те ще се извършват от първите три екипа, посочени на стр.25 от работната програма на "Мегаинвест-Холд" ЕООД, и при ползване на посочения за тях технически ресурс. Следващата допълнителна дейност е за отстраняване на остатъци от стари пътни маркировки (демаркиране). Тази дейност е изрично разписана за петия предвиден екип на стр.25 от работната програма на "Мегаинвест-Холд" ЕООД, който е озаглавен Екип за премахване (демаркиране) на хоризонтална пътна маркировка, изпълнена с акрилатна боя или студен спрей пластик, и при посочен за него човешки и технически ресурс. Следващата допълнителна дейност е за извършване на необходимите изпитвания и лабораторни изследвания. За тази дейност в раздела за технологична последователност на дейностите - в т.7 и т.2.1.4., е посочено изпълнението ѝ по отношение на всяка една от отделните дейности, извършвани от екипите. В тази насока са посочени и задълженията на "Отговорника по контрола на качеството" - стр.27-28 и взаимовръзките на работа и компетенциите на лицето. Посочено е, че на "Отговорника по контрола на качеството" са пряко подчинени всички членове на екипи. Последната допълнителна дейност е за отстраняване на проявени дефекти през гарантираните експлоатационни срокове, определени с договора за възлагане на обществената поръчка. За тази дейност в работната програма изрично е посочена отговорността на "отговорника по контрола на качеството" /стр.28, т.2/ и на "ръководител на екипи" /стр.25, т.2/. За "Отговорника по контрола на качеството" /стр.28, т.3/ е посочено, че са пряко подчинени всички членове на екипи. С оглед подробния анализ в предходния абзац, за дейностите на стр.1 от работната програма на "Мегаинвест-Холд" ЕООД има предвиден човешки и технически ресурс. Затова са необосновани са изводите на възложителя за обратното. Относно втората част от мотивите за отстраняване от участие на "Мегаинвест-Холд" ЕООД. Мотивите са, че за на стр.25 участникът е посочил Екип за изпълнение на строителството - Ръководител екип; Помощник Ръководител; Отговорник по контрола на качеството, Координатор по безопасност и здраве, но екипът или част от него не са отнесени към някоя от дейностите, посочени от участника. Този извод на възложителя също е необоснован. От стр.25 до стр.29 от работната програма на "Мегаинвест-Холд" ЕООД е посочен ръководен и експертен персонал за изпълнение на поръчката. Те са ангажирани с всички дейности, включени в нейния предмет /на поръчката/. Както вече се каза, за всеки един от този екип с техническото предложение на "Мегаинвест-Холд" ЕООД са разписани подробно техните основни длъжностни задължения, основни отговорности за длъжността, организационни връзки и взаимоотношения, необходима компетентност за изпълнение на длъжността и изисквания за заемане на длъжността. Тъй като те са ангажирани с всички дейности, те не могат да бъдат отнесени към конкретна дейност, каквито са мотивите за отстраняване на "Мегаинвест-Холд" ЕООД. Предвид изложеното "Мегаинвест-Холд" ЕООД неправилно е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, буква "а" от ЗОП, както правилно е приела КЗК в обжалваното решение. Неоснователни за оплакванията на касатора кмета на община Благоевград за незаконосъобразност на обжалваното решение, изразяващо се в това, че Комисията е излязла извън компетентността си, тъй като при извършвания от нея контрол за законосъобразност неправилно е извършила преценка на мотивите на възложителя за отстраняването на "Мегаинвест-Холд" ЕООД. Развитите в тази връзка доводи в касационната жалба и представените писмени бележки са относими към субективно оценяване от помощната комисия на възложителя. В този случай действително КЗК не може да извършва контрол върху оценяването на помощната комисия и да замества нейната воля. Но в случая не се касае за оценяване на помощната комисия, а за отстраняване на "Мегаинвест-Холд" ЕООД на основание чл.107, т.2, буква "а" от ЗОП. В рамките на осъществявания от КЗК контрол за законосъобразност на акта на възложителя, органът по преразглеждане не само може, а и е длъжен да извърши проверка дали "Мегаинвест-Холд" ЕООД законосъобразно е отстранен от участие на посочения в акта на възложителя основание. Именно в тази насока за били и възраженията на "Мегаинвест-Холд" ЕООД в жалбата му до КЗК че той незаконосъобразно е бил отстранен от участие на основание чл.107, т.2, буква "а" от ЗОП. В този смисъл неправилно се твърди в касационната жалба, че КЗК се е произнесла по твърдения, които не са били изложени в жалбата до КЗК. Затова КЗК не е излязла извън компетентността си, противно на доводите на касатора. Неоснователни са оплакванията на касатора за незаконосъобразност на обжалваното решение и заради дадените от КЗК указания за приложение на чл.104, ал.5 от ЗОП. Действително по реда на чл.104, ал.5 от ЗОП, респективно чл.54, ал.13 от ППЗОП, изискване на разяснения за данни, посочени в офертата, е в оперативната самостоятелност на помощната комисия на възложителя. В този смисъл указанията на КЗК за изискване на разяснения са неправилни. Това обаче не се отразява на обжалваното решение като краен резултат - поради изложените по-горе мотиви за незаконосъобразното отстраняване от участие на "Мегаинвест-Холд" ЕООД. След връщане на преписката на възложителя, помощната му комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП следва да прецени дали да изиска по реда на чл.104, ал.5 от ЗОП допълнителни разяснения от "Мегаинвест-Холд" ЕООД за данните, посочени в техническото му предложение относно предвидения човешки и технически ресурс за дейностите, посочени на стр.1 от работната му програма. С оглед на изложеното не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,