Решение № 2796 от 21.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4404/2019 г.

Решение № 2796 от 21.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4404/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Ботевград срещу решение № 183/8.01.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 12188/2018 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-841 от 23.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Като не обсъдил всички възражения на касатора, първоинстанционният съд допуснал съществени процесуални нарушения. Съответно АССГ не се произнесъл по възраженията на община Ботевград за: - недопустимо смесване на процедурите по администриране на нередност и определяне на финансова корекция; - произнасяне на органа извън срока по чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ); - смесване на институтите по определяне на финансова корекция и отказ за верификация (финансовата корекция не била основание за отказ за верификация, а представлявала основание за намаляване на размера на вече верифицираните разходи); - недоказване на основата, върху която се определя финансовата корекция и неправилно включване в основата на средствата представляващи национално съфинансиране по програмата; -неотчитане на естеството и сериозността на допуснатото нарушение; - неспазване на установената форма и немотивираност на обжалваното решение; - липса на правно основание за определяне на корекцията; - неправилно квалифициране на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности); - неправилно определен размер на корекцията; - липса на установен размер на твърдяна вреда и възможност за определяне на нулев процентен показател корекция; - липса на основание за прилагане на пропорционалния метод за определяне на корекция; - несъответствие с целта на закона. Досежно възражението за материална незаконосъобразност и необоснованост, касаторът твърди, че: За едно нарушение, на общината са определени няколко финансови корекции в нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Процесното обжалвано решение за определяне на финансова корекция (ФК) било с № РД-02-36-841 от 23.07.2018 г., като с решения с № РД-02-36-842 от 23.07.2018 г., № РД-02-36-843 от 23.07.2018 г. и № РД-02-36-844 от 23.07.2018 г. на община Ботевград били определени още три ФК за същото по вид нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП). И на последно място, касаторът възразява да е осъществил сочените нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че възложителят определя критериите за подбор при условията на оперативна самостоятелност. В конкретния случай, те били определени в съответствие с предмета на договора, вида и сложността на поръчката. Относно твърдението за поставено ограничително изискване в документацията за възлагане на обществената поръчка, състоящо се в това предложените от участника експерти от екипа за изпълнение на поръчката да притежават валидна поименна застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството" в нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , касаторът излага съображения за неправилност. Твърди, че изискването за поименна застраховка е изцяло в съответствие с Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, приета с ПМС № 38 от 24.02.2004 година. Съгласно тази наредба, лицата – проектанти задължително застраховали своята дейност. Продуктът от тази дейност бил защитен от Закона за авторското право и сродните му права, поради което и проектантът осъществявал своята дейност винаги в лично качество. В този смисъл поставеното изискване за поименна застраховка изцяло съответствало на дейността на проектанта в лично качество и персоналната му проектантска отговорност. Относно твърдението за ограничително изискване спрямо чуждестранните участници – наличие на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност без еквивалент, в нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , касаторът също излага съображения за неправилност. Съдът не бил съобразил, че на територията на Република България се провеждала процедура по признаване на пълна проектантска правоспособност на чужди граждани, като същата не предполагала еквивалент. В случай, че чужденец желаел да проектира на територията на РБългария, същият трябвало да съобразява специалните изисквания на българския закон, имайки предвид териториалния му обхват. Наличието на документ, доказващ правоспособност в друга държава, не би могло да се приеме за възможен еквивалент на придобитата правоспособност на България, поради което и подобно описание в документацията по поръчката било недопустимо. По изложените съображения, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени като незаконосъобразно Решение № РД-02-36-841 от 23.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Твърди, че редът и условията за задължително професионално застраховане при строителство са уредени в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, а видовете застраховки – в Кодекса за застраховането. Нито един от посочените актове не съдържал понятието "поименна застраховка". Чл. 469 от Кодекса за застраховането уреждал договора за задължителна застраховка "Професионална отговорност", когато със закон не било предвидено друго. По задължителна застраховка "Професионална отговорност" застрахователно събитие е настъпването на вредоносния резултат, за който е отговорен застрахованият. Застрахованият може да бъде физическо или юридическо лице. Според ал. 5, застрахователният договор за задължителна застраховка "Професионална отговорност" покрива отговорността на застрахования, включително на лицата, които го представляват, на лицата в трудови правоотношения с него и на тези лица, на които застрахованият е възложил изпълнение и ги е включил в застрахователния договор. Предвид анализа на посочените относими правни норми, първоинстанционният съд направил правилен извод за ограничително изискване чрез въвеждане от възложителя на изискване за т. нар. "поименна застраховка професионална отговорност в проектирането и строителството" за всеки експерт от екипа за изпълнение на поръчката. Правилно съдът бил обърнал внимание на обстоятелството, че е постъпило запитване за разяснение на това изискване, но възложителят е дал отговор, който не насочва към относимите нормативни изисквания. Предвид това се приемат за правилни изводите за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. По отношение на второто изискване, ответникът се позовава на чл. 11 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране за признаване на професионална квалификация на чужденци и на граждани на държави – членки на Европейския съюз и на други държави – страни по Споразумението за ЕИП или на Конфедерация Швейцария. Твърди, че предвид сочената разпоредба, заложеното изискване за удостоверение на пълна проектантска правоспособност е ограничително. Излага подробни съображения за неоснователност на възраженията на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения от първоинстанционния съд, както и за правилното приложение на материалния закон от същия. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна.

Представителят на Върховна административна прокуратура ангажира мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът обосновано потвърдил изводите на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за извършени нарушения по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); свързани с въвеждане на ограничително изискване спрямо юридическите лица - предложените от участника експерти от екипа за изпълнение на поръчката да притежават валидна поименна застраховка "професионална отговорност в проектирането и строителството" и наличие на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност без еквивалент. Тези нередности изпълнявали хипотезата по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като наложената финансова корекция е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора от 26.05.2016 година с изпълнителя. Намира за правилен изводът, че при издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ административният орган предоставил възможност за възражения на община Ботевград относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Намира за неоснователни твърденията за неправилно прилагане на Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година, доколкото сигналът за нередности бил постъпил през 2018 година, съответно процедурата за тяхното администриране правилно била реализирана при приложение на посочената по-горе Наредба.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на община Ботевград срещу Решение № РД-02-36-841 от 23.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) за определяне на финансова корекция на община Ботевград по договор от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД по обособена позиция № 2 "Извършване на обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-7 и ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград, по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020".

Размерът на финансовата корекция е изчислен след прилагане на процентен показател от 5 % върху сума, съставляваща допустимите разходи по договора за възлагане на обществената поръчка, финансирани по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-2. 001-0168-C01, проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 2".

Съдът е установил от фактическа страна, че в т. III. 2. 3. от обявлението възложителят е изискал от участниците да разполагат с определен екип от експерти. За обособена позиция № 2 (ОП2) са посочени следните експерти: архитект; строителен инженер; електроинженер; инженер в областта на отоплението, вентилацията и климатизацията на сгради и системи за поддържане на микроклимата в сгради; инженер ВиК и инженер-конструктор, като е указано, че подробните изисквания към експертите по ОП2 са описани в документацията по обществената поръчка. В раздел III "Критерии за подбор", т. 3 "Минимални изисквания за технически възможности по чл. 51, ал. 1, т. 7 от документацията за участие (ДУ), за всеки от цитираните по-горе експерти възложителят е заложил изискване за наличие на валидна поименна застрахова "Професионална отговорност в проектирането и строителството".

Според ръководителя на УО поставеното изискване за представяне на поименна застраховка "Професионална отговорност" от всеки експерт в екипа за изпълнение на поръчката създава необоснована административна тежест върху потенциалните участници в обществената поръчка. Ръководителят на УО е приел, че е достатъчно застраховката "Професионална отговорност" да е сключена на името на консултанта - участник в обществената поръчка. Направен е извод, че е въведено изискване, което необосновано ограничава потенциалните участници в процедурата, което представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , тъй като документацията за участие в процесната обществена поръчка съдържа неправомерни критерии за подбор, нарушаващи принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което би могло да има разубеждаващ ефект за участие.

Административният орган е приел, че чрез допуснатото нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); е осъществен състав на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

На второ място, в акта е установено, че в документацията за участие по същата обособена позиция е въведено изискване за валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност по отношение на предложените от кандидата експерти, като възложителят не е допуснал възможността чуждестранните участници, които предлагат експерти с еквивалентни документи, да докажат професионална правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

Според ръководителя на УО изискването за представяне на съответното удостоверение, без предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ, представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , тъй като поставяйки горното изискване, възложителят необосновано ограничава участието на потенциални кандидати в обществената поръчка. Ръководителят на УО е посочил, че следва да се има предвид разпоредбата на чл. 11 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), съгласно която за признаване на професионалната квалификация на чужденци и на граждани на държави-членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария съответният орган по признаване определя условията и реда за провеждане на стажа за приспособяване и на изпита за правоспособност и за тяхното оценяване. Съгласно чл. 4, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава-членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави, приета на основание чл. 11 ЗКАИИП, признаването на съответна проектантска правоспособност се организира и провежда от Камарата на архитектите, съответно от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Съгласно чл. 6, ал. 1 от същата наредба, решение за признаване или за отказ за признаване на съответна проектантска правоспособност се взема от управителния съвет на съответната камара в срок 3 месеца от подаването на съответните документи, а за признаване на пълна проектантска правоспособност за "архитект", регламентираният в наредбата 3-месечен срок за приключване на процедурата може да се удължи с още 3 месеца - обстоятелство, което допълнително увеличава административната тежест върху лицата, които желаят да им бъде призната пълна проектантска правоспособност, съответно да им бъде издадено удостоверение за пълна проектантска правоспособност, придобита в чужбина. Ръководителят на УО е посочил, че в изготвения Анализ на нередностите в областта на обществени поръчки, установени от Одитния орган при одитите за приключване на оперативните програми за програмен период 2007-2013 г., е изрично записано, че "За доказване на правото да се осъществява определена дейност, подлежаща на разрешителни, регистрационни или лицензионни режими, без да допускат изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник е установен, възложителите неправомерно ограничават участието на чуждестранни икономически оператори". По горните съображения ръководителят на УО е приел, че заложеното от възложителя изискване за представяне на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност, без да е предвидена възможност за еквивалент, следва да се третира като ограничаващо по отношение на потенциални чуждестранни участници в обществената поръчка. Следователно е налице нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Осъществен е състав на нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Въз основа на констатациите за двете нередности чрез пропорционален метод е определена финансова корекция, като процентният показател от 5 % е приложен спрямо засегнатите допустими разходи по договор от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД, обособена позиция № 2 в рамките на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-2. 001-0168-C01, проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 2".

Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

Решението е правилно:

При служебен контрол на основание чл. 218, ал. 2 АПК и като съобрази касационните възражения, съставът на седмо отделение на ВАС мотивира валидност и допустимост на решението на АССГ по адм. д. № 12188/2018 година.

Едно от основните възражения на касатора касае допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения, свързани с необсъждане на релевантни за спора възражения на жалбоподателя, едно от които е възражението досежно липсата на компетентност на РУО, упражнена в нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ предвид това, че с четири поредни решения от една и съща дата ръководителят на управляващия орган по програмата определил четири финансови корекции на община Ботевград за едно нарушение по един договор за възлагане на обществена поръчка.

Възражението е неоснователно:

В действителност, както е приел и първоинстанционния съд, на община Ботевград са издадени четири решения от една дата, с последователни номера, съответно:

1. С решение № РД-02-36-841/23.07.2018 г. е приключен сигнал за нередност № 332 във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.); чрез открита процедура по ЗОП (отм.); , с предмет: "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 ЗЕЕ и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1, т. 1 – 7 и ал. 3 ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград по ОПРР с две обособени позиции, за нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв. без ДДС по обособена позиция № 2. При оспорване на същото по съдебен ред е образувано адм. дело № 12188/2018 г. на АССГ.

1. С решение № РД-02-36-842/23.07.2018 г. е приключен сигнал за нередност № 354 във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.); чрез открита процедура по ЗОП (отм.); , с предмет: "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 ЗЕЕ и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград по ОПРР с две обособени позиции, за нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв., без ДДС, по обособена позиция № 2. По оспорване на същото е образувано адм. дело № 8708/2018 г. на АССГ, Трето отделение.

1. С решение № РД-02-36-843/23.07.2018 г. е приключен сигнал за нередност с рег. № 331, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.); чрез открита процедура по ЗОП (отм.); , с предмет: "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 ЗЕЕ и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград по ОПРР с две обособени позиции, за нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Определена е финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв., без ДДС, по обособена позиция № 2. По оспорване на същото е образувано адм. дело № 8919/2018 г. на АССГ, Трето отделение.

1. С решение № РД-02-36-844/23.07.2018 г. е приключен сигнал за нередност № 333 във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.); чрез открита процедура по ЗОП (отм.); , с предмет: "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 ЗЕЕ и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград по ОПРР с две обособени позиции, за нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв. без ДДС по обособена позиция № 2. Образувано е адм. д. № 8864/2018 г. на АССГ, Трето отделение, постановеното по него решение също не е влязло в сила.

С влязло в сила решение по адм. д. № 8362/2019 година съставът на Върховния административен съд е обосновал липса на нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ по случая предвид установения факт, че безвъзмездната финансова помощ е предоставена по различни административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, посочени във всяко от решенията.

И настоящия касационен състав споделя извода на тричленния състав по адм. д. № 8362/2019 година по описа на ВАС, че финансовата корекция е средство за отмяна (изцяло или частично) на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 71, ал. 2 ЗУСЕСИФ финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Финансовите корекции, наложени с четирите решения: № РД-02-36-841/23.07.2018 г., № РД-02-36-842/23.07.2018 г., № РД-02-36-843/23.07.2018 г., № РД-02-36-844/23.07.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, касаят една и съща обществена поръчка, в резултат на която е сключен един договор от 26.05.2016 г. - относно Обособена позиция 2, но безвъзмездната финансова помощ е предоставена по различни административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, посочени във всяко от решенията. Финансовите корекции по четирите решения, така както са изписани по-горе касаят безвъзмездна финансова помощ по различни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ:

Решение № РД-02-36-841/23.07.2018 г. касае договор рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0168-С01, проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 2";

Решение № РД-02-36-842/23.07.2018 г. касае договор рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0171-С01, проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 3";

Решение № РД-02-36-843/23.07.2018 г. касае договор рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0159-С01, проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Ботевград;

Решение № РД-02-36-844/23.07.2018 г. касае договор рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0176-С01, проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 4".

Следователно, финансовата корекция по всяко от решенията е наложена по различен договор за безвъзмездна финансова помощ и не е нарушена забраната по чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

По делото са представени доказателства за компетентност на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., като извода на АССГ за законосъобразност на акта на основание чл. 146, т. 1 е правилен.

Касационната инстанция не споделя възраженията на касатора за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения, изразяващи се в необсъждане на възраженията досежно: - недопустимо смесване на процедурите по администриране на нередност и определяне на финансова корекция; - произнасяне на органа извън срока по чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ); - смесване на институтите по определяне на финансова корекция и отказ за верификация /финансовата корекция не била основание за отказ за верификация, а представлявала основание за намаляване на размера на вече верифицираните разходи/; - недоказване на основата, върху която се определя финансовата корекция и неправилно включване в основата на средствата представляващи национално съфинансиране по програмата; -неотчитане на естеството и сериозността на допуснатото нарушение; - неспазване на установената форма и немотивираност на обжалваното решение; - липса на правно основание за определяне на корекцията; - неправилно квалифициране на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности); - неправилно определен размер на корекцията; - липса на установен размер твърдяна вреда и възможност за определяне на нулев процентен показател корекция; - липса на основание за прилагане на пропорционалния метод за определяне на корекция; - несъответствие с целта на закона.

По възражението за недопустимо смесване на процедурите по администриране на нередност и определяне на финансова корекция:

В практиката си съставите на ВАС многократно са имали правна възможност да се произнесат относно различния характер на производствата по администриране на нередност съгласно разпоредбите на чл. 69 ЗУСЕСИФ и действащата Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г., обн., ДВ, бр. 57 от 22.07.2016 г., разграничени от производствата по определяне на финансови корекции по чл. 70 – чл. 73 ЗУСЕСИФ във връзка с Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Процедурите по администриране на нередностите, включват дейностите по чл. 3 от Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, като част от дейностите в рамките на тази процедура имат характер на фактически и правни действия в рамките на структурата на органа, компетентен да регистрира сигнала за нередност, да извърши проверка за установяване на нередност или липса на нередност, да издаде първа писмена оценка за установяване на нередност или липса на нередност, да регистрира и да докладва нередността и прочие. Многократно съдебните състави на ВАС са посочвали, че с акта по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове се поставя началото на процедурата по администриране на нередност. В раздели I, II и III на глава втора от наредбата, се регламентира специална процедура по установяване, докладване и използване на информационни системи за докладване и наблюдение на нередности. Важното за регламентацията е, че актът по чл. 14, ал. 1 от Наредбата не установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност. Актът фактически представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. Това становище се връчва на засегнатите лица, които обективно са бенефициерите по проектите, за които е предоставена безвъзмездна финансова помощ. Едва след получаване на становището на засегнатите лица ръководителите по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата установяват нередности и предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28, т. 3 от Наредбата. Тези корективни действия, могат да се изразяват и в определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, т. е. в отмяна на предоставената финансова подкрепа от съответния ЕСИФ. Осъществяването на тази корекция се реализира чрез мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, с което се определя основанието и размера на корекцията, която съгласно в чл. 75, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да се събере чрез доброволно изпълнение от страна на бенефициера, или съответно по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс с оглед на посоченото в чл. 75, ал. 3 ЗУСЕСИФ. В определение № 7403 от 5.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4636/2018 г., съдебният състав на седмо отделение на ВАС, в каквато насока безспорно е практиката на ВАС, като разграничава двете процедури, посочва, че актът по чл. 14, ал. 1 от Наредбата съдържа само предварително становище на органа по евентуалния размер на финансовата корекция, която се следва от регистрираната нередност, като чрез акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя по основание и размер финансовата корекция. Съгласно чл. 71, ал. 5 ЗУСЕСИФ, извършената финансова корекция е една от възможностите за приключване на процедурата по администриране на нередността, но процедурата по нередността може да бъде приключена и по някой от другите, изписани в чл. 29 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове способи, включително и чрез прекратяване на процедурата. Както посочва съставът на ВАС в решението си по адм. д. № 15410/2018 година, процедурата по определяне на финансова корекция е регламентирана в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и се провежда тогава, когато в резултат на администрирането на сигнала органът е установил наличие на нередност, т. е. установил е основанието по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, за определяне на финансова корекция.

В процесния акт, представляващ Решение № РД-02-36-841 от 23.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, като правно основание са вписани както разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, така и тази на чл. 69, ал. 1 от същия нормативен акт, което обаче не обосновава извод за незаконосъобразност на акта на това основание. Релевантни за законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция по основание и размер са фактическите и правни основания за определяне на корекцията по основание и размер и спазване на процедурата по издаване на акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а не фактическите и правни действия на органа по администриране на сигнала и нередността и обработване на данните за нередността. Обективиране на някой от последните действия в акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не обосновава извод за незаконосъобразност на този акт. Обективирането на различни по характер правни действия и волеизявления на административен орган в рамките на един хартиен носител не променя вида и характера на тези действия и волеизявления. Не без значение е и разпоредбата на чл. 14, ал. 3 от Наредбата за администриране на нередности, съгласно която за първа писмена оценка по ал. 1 се счита и решението за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, когато същото съдържа всички реквизити, посочени в 14, ал. 2 от наредбата.

Предвид гореизложеното, и като извърши проверка на акта съобразно посочените по-горе приложими разпоредби, съставът на седмо отделение на ВАС намира, че видно от оспорения акт за никакво смесване на двете процедури и на двата фактически състава в случая не става въпрос. Органът ясно, точно и конкретно е посочил, че приключва сигнал за нередност, т. е. извършил е действията по администриране на сигнала – вписване и проверка, и е приел, че установеното нарушение осъществява фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, поради което е пристъпил към определяне на финансова корекция с нарочен акт.

По възражението за нарушаване на процедурата по издаване на акта за определяне на финансова корекция – чл. 73, ал. 2 и чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган като преди това, с оглед на разпоредбата на алинея 2, на бенефициера се предоставя възможност да представи писмени възражения в срок, не по-кратък от две седмици. Съставите на ВАС са имали възможност да се произнесат по въпроса, че това национално законодателно решение е в съответствие с чл. 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз (Хартата). Съгласно тази разпоредба правото на добра администрация включва: 1) правото на всяко лице да бъде изслушвано, преди срещу него да бъде предприета индивидуална мярка, която би имала неблагоприятни последици за него; 2) правото на достъп до документите, които се отнасят до него; 3) задължение на администрацията да мотивира решението си. Съгласно чл. 51 от Хартата тя е приложима от държавите членки, когато прилагат правото на Съюза. Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР е пряко приложение на правото на Съюза, което значи и задължение на националните органи, отговорни за приложимостта на право, да спазват разпоредбата на чл. 41 от Хартата. Разпоредбите на чл. 41 от Хартата, с оглед на чл. 6 (1) от Договора за Европейския съюз (ДЕС), имат юридическата сила на първично право. Те изразяват общ принцип в правото на Европейския съюз, спазването на който Съдът на Европейския съюз в практиката си неотклонно изисква, защото е елемент на правото на защита - Решение от 18 декември 2008, Soprop й, С-349/07, EU: C: 2008: 746, точка 37; решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08Р, EU: C: 2009: 598, точка 83. В определение № 7403 от 5.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4636/2018 г., съдебният състав на седмо отделение на ВАС посочва, че Съдът на Европейския съюз е наложил правото на правните субекти да бъдат изслушани преди спрямо тях да се издаде акт, налагащ им неблагоприятна мярка, като общо правило в правото на Съюза независимо дали това право изрично е регламентирано в съответния акт на правото на Съюза, регламентиращ процесните правоотношения. В практиката си Съдът изрично приема, че "това задължение тежи върху административните органи на държавите членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване" - Решение от 18 декември 2008, Soprop й, С-349/07, EU: C: 2008: 746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08Р, EU: C: 2009: 598, точка 83. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове предвижда, отново в съответствие с правото на Съюза - чл. 47, (1) от Хартата, и право на оспорване на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ пред съда. Националният съдия е длъжен да гарантира дадените от правото на Съюза права на бенефициерите, в т. ч. и правото на съдебна защита. В "Насоки за гарантиране на спазването на Хартата на основните права на Европейския съюз в контекста на усвояването на европейските структурни и инвестиционни фондове" на Комисията (2016/C 269/01) изрично е посочено, че правото на ефективни правни средства за защита и на справедлив процес трябва да се гарантира в хода на всички процедури, въведени за изпълнение на законодателството на Съюза във връзка с фондовете.

В конкретната хипотеза, тази възможност е предоставена на община Ботевград. Последната е уведомена за производството по нередността, като й е предоставена възможност за възражения. Писмата с представените от общината становища по фактите и правото са съобразени като възражения и обсъдени във финалното решение, с което се определя финансова корекция.

Касаторът твърди произнасяне на РУО извън срока по чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), което се възприема като допуснато от органа съществено процесуално нарушение или такова, което преклудира компетентността му. Възражението е неоснователно. В практиката си съставите на ВАС посочват (виж Решение № 14388 от 29.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9177/2016 г.), че срокът по чл. 73, ал. 3, предл. първо ЗУСЕСИФ е инструктивен, поради което и произнасянето на РУО с решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от същия нормативен акт извън този срок не може да се разглежда като съществено процесуално нарушение, нито като юридически факт преклудиращ компетентността на органа да издаде акт с посочената правна квалификация.

По възражението на касатора за смесване на институтите по определяне на финансова корекция и отказ за верификация (финансовата корекция не била основание за отказ за верификация, а представлявала основание за намаляване на размера на вече верифицираните разходи):

В практиката си съставите на ВАС посочват, че съгласно член 6 от Регламент № 1303/2013 операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове съответстват на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, а съгласно член 125, параграф 4 от Регламент № 1303/2013 управляващият орган гарантира финансовото управление и контрол на програмата като проверява дали съфинансираните продукти и услуги са осигурени и дали операцията съответства на приложимото законодателство, на оперативната програма и на условията за подкрепа на операциите. Неразделна част от изискванията на оперативната програма и на условията за подкрепа са изискванията за допустимост на разходите. Националният законодател е регламентирал изискванията към верифицираното на разходите в раздел ІІ "Плащания, верифициране и сертифициране на разходи" на глава пета ЗУСЕСИФ, т. е. отделно от регламентирането на финансовата корекция.

Изискването за допустимост на разходите и процедурата по тяхната верификация е гаранция, че средствата ще бъдат разходвани по начин и за цели, които са предмет на одобрения от органа проект, докато финансовата корекция и процедурата за нейното определяне са гаранция, че при осъществяване на съответния проект бенефициерът няма да е осъществил действия, предприети с цел придобиване на облага, насочени против целите на приложимото право посредством изкуствено създаване на условията, които се изискват за получаването на такава облага – член 4, параграф 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95).

Очевидно от оспорения акт е, че органът не е осъществил верификация на допустими разходи, а е определил само финансова корекция. Изложените от касатора теоретичните разбирания за смисъла на верификацията, дори и принципно да са верни, не съответстват на съдържанието на оспорения акт. Процесният акт, освен че е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съдържа всички релевантни за осъществяване на процедурата и правната квалификация факти и обстоятелства, като не засяга процедура по искане на плащане и контрол за допустимост на предявени за плащане суми. В действителност, на страница 3 от акта е посочено, че определената финансова корекция "следва да не се верифицира при обработката на последващи искания за плащане", но от това изречение по никакъв начин не може да се обоснове довода на касатора за смесване на двете процедури и на двата фактически състава. Размерът на финансовата корекция е сума, която е определена като процентна стойност върху определена основа – допустими средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор. Тази сума, ако е вече платена, следва да бъде възстановена от касатора. При липса на първата хипотеза, сумата при предявено искане за плащане по същия договор, няма да бъде изплатена от РУО на бенефициера. Този извод обаче напълно кореспондира с разпоредбите на действащото законодателство.

Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение поради неотчитане смесването на двете процедури е неоснователен.

Досежно възражението за: -недоказване на основата, върху която се определя финансовата корекция; - неправилно включване в основата на средствата представляващи национално съфинансиране по програмата; - липса на основание за прилагане на пропорционалния метод за определяне на корекция:

Многократно в практиката си съставите на ВАС са посочвали, че съответствието на актовете с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ с относимите правни норми по приложение на закона и подзаконовите нормативни актове по прилагането му, следва да се преценява към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция. В случая нередността е с правна квалификация чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Действащият към 23.07.2018 година подзаконов нормативен акт, приет на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в редакцията й към датата на издаване на акта за определяне на ФК. Съгласно чл. 1, т. 1 от посочената наредба в редакцията й към 23.07.2018 година, с наредбата се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ);

1. минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 – 9 ЗУСЕСИФ. Безспорно е, че в случая финансовата корекция следва да бъде определена по реда на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, тъй като естеството на нарушенията (незаконосъобразни критерии за подбор) е такова, че не позволява количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът е квалифицирал установената нередност към видовете нарушения по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неоснователен, а и немотивиран, е доводът на касатора за необоснованост на приложения пропорционален метод за определяне на размера на корекцията. Нередността за нарушение на чл. 25, ал. ЗОП (отм.); органът е подвел към т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Както обосновано приема и първоинстанционният съд, органът, след като е оценил характера и естеството на нарушението, е приел размер на корекцията по минимума на предвиденото.

Неоснователно е и възражението на касатора, че в основата на ФК не следва да се включва националното съфинансиране, тъй като същото не е представлявало допустима основа към датата на обявяване на обществената поръчка, по която са допуснати процесните нарушения. Както съдът посочи, материалната законосъобразност на акта с оглед правилното приложение на ЗУСЕСИФ се преценява с оглед редакциите на разпоредбите към датата на издаване на този акт, към който момент, националното съфинансиране по програмите е допустима основа при определяне на корекцията. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, подлежи на отмяна финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ. Предвид редакцията на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта за определяне на ФК, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Видно от горното, доводите на касатора за неправилност и необоснованост на обжалваното първоинстанционно съдебно решение поради неотчитане от съда на възражението в частта досежно основата на корекцията и метода за определянето й са неоснователни.

Досежно възраженията за неотчитане на възражението на жалбоподателя за неправилно квалифициране на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), вместо съобразно разпоредбите на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.):

Възражението на касатора се основава на факта, че към датата на осъществяване на нарушението, посочената наредба не е била действащ нормативен акт, като същата е приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., при осъществена нередност на 2.03.2016 година.

Многократно в актовете си, съставите на ВАС са посочвали, че финансовата корекция не е административна санкция, по смисъла на член 5 от Регламент № 2899/95, а административна мярка по смисъла на член 4 от същия. С оглед на това за нея не е приложим важимия за всяка административна санкция принцип на приложимост на закона, който е действал към датата на извършване на административното нарушение. За основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението.

С оглед на безспорния факт, че процесната нередност е установена към м. 04.2018 г., то към този момент вече е в сила Наредбата, а отменената Методология, с оглед на § 1, ал. 2 от Постановление № 57 на Министерския съвет от 28.03.2017 г. за приемане на Наредбата, е приложима само за програмите от програмен период 2007 – 2013 г., по която очевидно процесният проект не е финансиран.

Относно правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд в частта засягаща констатираните от органа нередности:

РУО в конкретната хипотеза е установил две нередности, както следва:

• ограничителното изискване за поименна застраховка "професионална отговорност в проектирането и строителството" за отделните експерти от екипа на кандидата;

• ограничителното изискване спрямо чуждестранните участници - наличие на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност без еквивалент.

Ограничителното изискване за поименна застраховка "професионална отговорност в проектирането и строителството" за отделните експерти от екипа на кандидата:

Касационната инстанция споделя доводите на първоинстанционния съд относно изписаните нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередности:

Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнението на задълженията им. Нормата има императивен характер, както правилно е отбелязал първоинстанционният съд, но касае задължително застраховане на участниците в строителния процес, изброени в чл. 171, ал. 1 ЗУТ. В съответствие с чл. 469, ал. 5 от Кодекса за застраховането (КЗ), застрахователният договор за задължителна застраховка "Професионална отговорност" покрива отговорността на застрахования, включително на лицата, които го представляват, на лицата в трудови правоотношения с него и на тези лица, на които застрахованият е възложил изпълнение и ги е включил в застрахователния договор. Следователно, правилен е изводът на административния орган за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); с поставеното изискване за поименна застраховка за всеки един от експертите от екипа на кандидата, тъй като по отношение на лицата в трудови правоотношения и тези включени в застрахователния договор, се създава двойна тежест. Нямаше да е налице нарушение, ако възложителят изрично беше уточнил, че това изискване е приложимо само тогава, когато съответното лице от екипа не е в трудови правотношения с участника и не е включено в списъка по чл. 469, ал. 5 КЗ. Видно от разясненията на възложителя по този въпрос, последният не е направил подобно уточнение, а е потвърдил въведеното ограничително изискване.

Обстоятелството, че кандидати не са били отстранени от участие на това основание, не обосновава автоматично извод за липса на нарушение, противно на приетото от първоинстанционния съд. Достатъчно е обоснованото предположение, че поставеното ограничително изискване би могло да породи разубеждаващ ефект за участие.

Ограничителното изискване спрямо чуждестранните участници - наличие на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност без еквивалент.

Неоснователно е възражението на касатора за отъждествяване на удостоверението за пълна проектантска правоспособност с удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Двете удостоверения касаят различни дейности и участници в строителния процес. Удостоверението за пълна проектантска правоспособност касае дейността на проектанта по чл. 162 ЗУТ, а следващото удостоверение касае дейността на консултанта по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ.

Съгласно чл. 160, ал. 1 ЗУТ, участници в процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване.

В чл. 162 ЗУТ е регламентиран статутът на проектанта. В съответствие с чл. 162, ал. 1 ЗУТ, проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Проектантът носи отговорност за проектирането на строежа в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план, изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с изискванията за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (чл. 162, ал. 4 ЗУТ). Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон (чл. 230, ал. 1, изр. 2 ЗУТ) – в случая това е Законът за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. В същия закон е предвидено, че за изпълнение на основните цели по чл. 5 Камарата на архитектите и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране поддържат и актуализират регистри на лицата с пълна проектантска правоспособност, които се обнародват ежегодно в "Държавен вестник" (чл. 6, т. 1). Съгласно чл. 14, ал. 1 ЗКАИИП, проектант, вписан в съответния регистър получава удостоверение за придобитата проектантска правоспособност (пълна или ограничена) и личен печат.

В чл. 166 ЗУТ е регламентиран статутът на консултанта. Удостоверението, за което бенефициерът е предвидил възможност за еквивалент, касае дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ: оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване строителен надзор. В съответствие с чл. 167, ал. 1 ЗУТ, удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 се издава на лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон или е регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, и отговаря на посочените в същата разпоредба изисквания. Удостоверенията за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ се издават и се вписват в регистър от началника на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него длъжностно лице (чл. 166, ал. 2 ЗУТ). В чл. 167, ал. 2 ЗУТ са изброени документите, които следва да се приложат към заявлението за издаване на удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, като в т. 7 изрично са посочени и удостоверения за проектантска правоспособност.

Съгласно чл. 166, ал. 7 ЗУТ, дейностите като консултант по ал. 1 могат да се извършват и от лица, представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Именно последната разпоредба е цитирана от възложителя в процесната документация за участие. Така предвидената възможност за представяне на документ, еквивалентен на удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, не касае случаите на удостоверяване на пълна проектантска правоспособност, поради което административният орган е извършил правилна преценка за поставено ограничително изискване и допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Същото ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати в процедурата по възлагане на обществената поръчка, тъй като не позволява представяне на еквивалентен удостоверителен документ. По този начин се обезсмисля предвидената в чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.); възможност за предоставяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Касационната инстанция не споделя аргумента на касатора, че не е ограничено участието на потенциални чуждестранни участници в обществената поръчка, тъй като по делото е установено, че такива дори не са кандидатствали. За да се приеме, че е допуснато обсъжданото нарушение, не е необходимо да се установи, че конкретен кандидат се е отказал да подаде оферта поради необоснована административна тежест или е бил отстранен поради несъответствие с поставено изискване за подбор, което обаче е било ограничително. Достатъчно е да се обоснове предположение, че поставеното ограничително изискване би могло да породи разубеждаващ ефект за участие, какъвто е настоящият случай.

Горните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани от ръководителя на УО, че съставляват елемент от състава на нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция доколкото проектът е финансиран със 100 % безвъзмездна финансова помощ.

По твърдението за неустановено от съда противоречие на акта с целта на закона:

Касаторът твърди, че определената му финансова корекция е в противоречие с целта на закона. Последната била дефинирана в чл. 71 ЗУСЕСИФ, като целта била да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Според касатора, при преценка за съответствието на акта с целта на закона, органът трябвало да държи сметка за естеството и сериозността на нарушението, което в случая не било сторено. От друга страна, доводите, които касаторът излага в подкрепа на твърдението за противоречие с целта на закона касаят: - стойността на обществената поръчка, която била под праговете за обявяване в Официалния вестник; - несериозността на нарушението, което нямало отношение и пряка връзка с финансово отражение върху средствата от фондовете; - броя подадени оферти и липсата на отстранени участници и прочие. Според касационния състав, всички така изразени възражения по този точка могат да бъдат отнесени към размера на финансовата корекция, но не и по отношение на реализираната цел на корекцията. Следва само да се посочи, че съгласно член 122, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Наличието на нередност е основание за финансова корекция и следователно определянето й е съответно на целта на закона.

По отношение на възражението на касатора за прилагане на нулев процентен показател предвид твърдяната липса на потенциално увреждане:

На първо място съставът посочва, че така изписаните нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността доколкото чрез залагане на незаконосъобразни критерии за подбор възложителят нарушава конкуренцията като понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта.

За пореден път съставите на ВАС посочват, че за да е налице нередност е необходимо да е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – нарушението да има или да би могло да би има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали.

По отношение на възражението за приложение на нулев процентен показател корекция:

Нередност, съгласно точка 36 на член 2 от Регламент № 1303/2013, е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействия на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От дефиницията на нередност е видно, че тя съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3.) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Следователно, задължителен елемент на фактическия състав на нередността е вредата. Тогава, когато съответното действие или бездействие на икономическия оператор, осъществено във връзка с европейските фондове, няма или не би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза няма да е осъществен един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността, което значи, че няма нередност. Разпоредбата на чл. 6 от Наредбата /отменена към настоящия момент/, на която се позовава касаторът, е в противоречие с разпоредбата на член 2, точка 36 и на чл. 143 на Регламент № 2013/1303, защото допуска определянето на финансова корекция за нарушение, което не съставлява нередност. / в тази насока виж решение № 7932/28.05.2019 година на ВАС по адм. д. № 9031/2018 година/.

В конкретната хипотеза органът е съобразил изложените от бенефициера възражения досежно стойността на поръчката, броя подадени оферти, липсата на подадени жалби при определяне на процента корекция, който в съответствие с тежестта на нарушението е определен на 5 %.

Изложеното установява неоснователността на всички доводи на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение поради допуснати съществени процесуални нарушения, нарушение на материалния закон и необоснованост. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал закона и е подвел доказаните факти към приложимите разпоредби. Това прави решението му правилно. Същото е и валидно, и допустимо, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, съдът следва да осъди Община Ботевград да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. са в размер на 200 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд