Решение № 13605 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7125/2020 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК. Образувано е по касационна жалба на "Каелбле"БГ ЕООД, гр.Пловдив представлявано от управителя Д. Божков и процесуален представител адвокат Папазова срещу решение 361 от 21.04.2020 г., постановено по адм.дело 1556 по описа за 2019г. на Административен съд София област, с което е отхвърлена жалба на дружеството срещу решение 1189 от 07.11.2019г., постановено по преписка КЗК/337 от 2019г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на ИВАДОР ГРУП ООД, гр. Пловдив. Касаторът твърди неправилност на решението на съда поради наличие на основанията по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и в представени по делото писмени бележки от 13.10.2020г. Иска до бъде отменено и да бъде постановено решение по същество, с което се установи извършено нарушение от страна на Ивадор Груп ООД, да се постанови преустановяване на нарушението и да се наложи съответната имуществена санкция. Алтернативно ако се установят допуснати процесуални нарушения - да се върне за ново разглеждане с указания по тълкуване и прилагане на закон. Претендира присъждане на направените разноски общо в размер на 1050 лв. Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, чрез процесуалния представител юрисконсулт Кондиева оспорва подадената касационна жалба в представени по делото подробни писмени бележки от 7.10.2020г. Счита оплакванията за неоснователни. Излага подробни доводи в писмените бележки и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави евентуално възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ивадор Груп ООД, гр. Пловдив, чрез процесуалния представител адвокат Лашева оспорва касационната жалба, счита същата за неоснователна. Излагат се подробни доводи в представената в съдебно заседание писмена защита. Претендира присъждане на направените по делото разноски за тази инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. Предмет на контрол пред първата инстанция е било решение 1189 от 07.11.2019г., постановено по преписка КЗК/337 от 2019г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на ИВАДОР ГРУП ООД, гр. Пловдив. Съдът е възприел представените доказателства по административната преписка, дал е възможност на страните да искат доказателства и анализирал е фактическата обстановка при събраните от административния орган данни и представените в съдебното производство. Приел е, че двете спорещи дружества са предприятия, извършващи стопанска дейност по смисъла на §1 т.7 от ДР на ЗЗК, свързана с производство и търговия с метални изделия и заваръчни конструкции, поради което са безспорно в конкурентни отношения. Възприел е подхода на КЗК относно направения анализ доколко поведението на едното дружество в случая Ивадор Груп е в противоречие с добросъвестната търговска практика в процесния период м.11.2018г.- до постановяване решението на КЗК м.11.2019г. Съдът е приел, че няма представени доказателства в административната преписка, предвид твърденията на жалбоподателя, за неправомерно привличане на клиенти, които преди това поведение са били негови, от другото конкурентно дружество. Конкретното оплакване е свързано с германско дружество Jelba GmbHq, което е пренасочило интереса си към Ивадор ГрупООД. Такова поведение, което било в разрез със законовите норми, включително чрез действията на двама бивши служители при жалбоподателя, не било доказано, поради което нямало и данни за настъпил вредоносен резултат, както се изисква от разпоредбата на чл.36 от ЗЗК. Разгледани са твърденията на жалбоподателя, свързани с изследваните фактически данни за наличие на предпоставките по чл.37 ал.1 и ал.2 от ЗЗК. Прието е, че няма доказателства за използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. Нямало данни твърдяната от жалбоподателя информация, определена от него като производствена или търговска тайна, да е конкретна по своя вид, обхват или характер, нито от друга страна, дори да е била определена като такава да са предприети съответните мерки по обособяването й и защитата й по съответния ред като такава. На последно място именно въз основа на разгледаните факти относно приложението на разпоредбите на чл.36 и 37 от ЗЗК, съдът е приел, че липсват предпоставки и по общия текст на чл.29 от ЗЗК няма установено поведение, което да е определено като нелоялна конкуренция всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Решението е правилно. Няма допуснати съществени процесуални нарушения по смисъла на чл.209 т.3 пр.2 от АПК, които да налагат отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. Няма и направени конкретни оплаквания в тази връзка с касационната жалба. Нейното съдържание повтаря изложените вече пред административния съд оплаквания, на които подробно и аналитично е отговорено. Съдът е разгледал делото в едно единствено заседание и не е налице определение, с което изрично да е направил разпределение на доказателствената тежест, което е в разрез с процесуалните изисквания на АПК. Само в конкретния случай това нарушение на съдопроизводствените правила не следва да бъде прието за съществено по смисъла на чл.209 т.3 пр.2 от АПК, доколкото представените допълнително писмени доказателства споразумения, дават възможност да бъде анализирано поведението на всяко предприятие и възможност да се прецени административния акт / решението на КЗК/, без да се събират допълнителни такива. Независимо от изявленията на страните в съдебното заседание по протокол от 3.2.2020г., съдът, като първа инстанция по същество на спора, е бил длъжен или в разпоредително заседание или в съдебно да разпредели доказателствената тежест и да даде указания относно тежестта на доказване на твърдяното от всяка от страните. Дори да приеме дали едни факти са безспорни или не, да отдели спорното от безспорното. Това не е направено в съдебното производство, но както се посочи по-горе, би могло да се приеме, че не е съществено процесуално нарушение, с оглед наличието на допълнителни данни относно поведението на дружеството жалбоподател към неговите съконтрагенти. Принципно при изследване на предпоставките на разпоредбите на чл.36 и чл.37 от Закона за защита на конкуренцията подробно съдът, като първа инстанция, следва да събере доказателства относно поведението на всяко едно конкурентно дружество, както и от трети лица, за да се установи дали е налице едно такива поведение. Събраните доказателства в административната преписка са такива от едната от страните и следва да бъдат преценявани заедно със събрани в съдебния процес. В случая следва да се приеме, че събраните от административния орган и представените в първата инстанция, както и пасивното процесуално поведение на жалбоподателя, са достатъчни да се направят фактическите установявания за липса на поведение в конкурента, което да е довело до съответния вредоносен резултат. Както и да се направят съответните правни изводи за неприложимост на посочените специални разпоредби. По отношение на оплакванията на касатора, касаещи спора по същество, същите да аналогични на тези, направени пред първата инстанция. Няма спор по съдържанието на правните норми на чл.29, чл.36 и чл.37 от ЗЗК, цитирани подробно и от КЗК и от първата инстанция, както няма спор и по изискванията в тях, също разгледани от КЗК и АССО. Както и по отношение на дадените в Допълнителните разпоредби на ЗЗК определения на производствена или търговска тайна и други определения. В конкретиката на казуса следва да се отбележи, че посредник на Jelba GmbH в търговските му отношения с дружества в България, в това число с КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД и ИВАДОР ГРУП ООД, е Фиртел интернешънъл ООД, който изпраща поръчките на Jelba GmbH до българските му контрагенти. От постъпилите информация и доказателства от Фиртел интернешънъл ООД е видно, че търговските отношения между Jelba GmbH и КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД, които са свързани с изработка на заваръчни конструкции, датират от 2011 г. Установи се, че същите са прекратени в края на 2018 г. От м. ноември 2018 г. Фиртел интернешънъл ООД има търговски отношения с ИВАДОР ГРУП ООД като посредник , в това число и на Jelba GmbH за изработка на заваръчни конструкции. Jelba GmbH, дългогодишен клиент на молителя е прекратил търговските си отношения с касатора и чрез своя посредник в България - Фиртел интернешънъл ООД е установявил търговски отношения с ответното дружество. Наличието обаче на такива търговски отношения не предполага директно ангажиране на отговорността на второто дружество за извършено нарушение на настоящата норма. Разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК императивно изисква привличането на клиенти да бъде в резултат на некоректни, недобросъвестни действия на ИВАДОР ГРУП ООД, които да са от такова естество, че да са извършени в противоречие с добросъвестната търговска практика, да са в състояние да мотивират клиенти на конкурента да прекратят, респективно нарушат договорните си отношения. Каквито в случая не са налице. Jelba GmbH прекратява търговските си отношения с КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД поради закъснения на доставките от страна, заради зачестилите рекламации по изделията и поради неизплатени задължения за комисионни от страна на КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД към Фиртел Интернешънъл ООД. В резултат на това КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД и до края на 2018 г. няколко поръчки на Jelba GmbH са анулирани. По преписката е представено и писмо от Jelba GmbH, в което недвусмислено е посочена причината, поради която дружеството прекратява търговските си отношения с КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД и тя не е свързана с установяване на нови отношения с Ивадор Груп ООД. Изборът на ИВАДОР ГРУП ООД за доставчик на Jelba GmbH е следствие на невъзможността на КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД да изпълнява получените поръчки в срок и/или изобщо, което обуславя необходимостта Фиртел интернешънъл ООД да инициира контакт с второто дружество. Поради това не може да се приеме, че от страна на ИВАДОР ГРУП ООД са установени неправомерни действия, осъществени в противоречие с добросъвестната търговска практика, които да са в състояние да въздействат върху Jelba GmbH да прекратят търговските си отношения с КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД. Поради което следва да бъде възприет извода на КЗК, повторен от първоинстанционния съд, че не се установява настъпването на съставомерния за специалния състав на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК резултат - в резултат действия на ответното дружество по нелоялното привличане да са прекратени, нарушени или осуетени процесните договорни отношения, тоест за конкурентното предприятие да има реална загуба на клиенти, в резултат именно на действията на ИВАДОР ГРУП ООД. По отношение на втория специален състав на чл.37 от ЗЗК - от КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД е изискано изрично да посочи начина на определяне и опазване на търговската и производствена тайна и начина на запознаване на задължените лица с посочената информация. От него се твърди, че има изградена система за достъп до определена информация в неговите информационни системи на базата на получаване и издаване на електронни писма и работа на отделни нива с CADCAM системи, като достъп до конкретна информация в системите на искателя имат само служителите, които касае конкретната задача. По информация на дружеството цялата му конфиденциална информация се съдържа в компютърната му мрежа, като отделните служители имат различно ниво и код на достъп до нея, както и парола, като за това отговаря мрежов организатор. Управителите на ответното дружество Т. Мисирков и Т. Тюкенов са имали пълен достъп до всички поверителни данни на дружеството. Не се представят заповеди, инструкции или други документи, свързани с опазването на конфиденциална информация на дружеството. Производствената и/или търговска тайна на КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД не е конкретизирана по подходящ за особеностите на дейността и организацията на дружеството начин, по конкретни видове данни или документи, или по какъвто и да е друг подходящ начин, който създава яснота и определеност на конфиденциалната за дружеството информация. От страна на КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД не са предоставени никакви доказателства, включително и пред първата инстанция, за да е видно наличие на конкретно управленско решение във връзка с режима на работа и използването на фактите и обстоятелствата, представляващи търговска тайна за дружеството заповед, решение на управителен орган и др. Не се доказа какъвто и да било използван от дружеството подход за квалифициране на търговска или производствена тайна. Не се доказа поверителната за дружеството информация да е определена конкретно, да е надлежно защитена от неоторизиран достъп, както и не на последно място, да бъде сведено до знанието на съответните лица коя именно информация представлява тайна. Това практически води до неопределеност на естеството на поверителната информация и до липсата на необходимата й защита. Относно бившите служители на КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД по отношение на търговската тайна на дружеството - лицата не са информирани по никакъв начин за дадена информация, с която работят, че е поверителна и че не са имали достъп до поверителни за КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД данни и информация. Изложеното обуславя извод, че елементите на определянето и защитата на информацията, които ЗЗК изисква да са налице при прилагане на елементите на състава на нарушенията по чл. 37 от закона, липсват в настоящия случай. Не се установи ответното дружество да е узнало, използвало или разгласило недобросъвестно информация на искателя. По преписката се установи, че както КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД, така и ИВАДОР ГРУП ООД произвеждат изделията, които разпространяват на пазара по чертежи, спецификации и модели на клиентите. Твърдението, посочено в искането, че напускането на обучени от жалбоподателя служители, които познават цялостния производствен процес на КАЕЛБЛЕ БГ ЕООД и започнали впоследствие работа в ответното дружество, защото са им предложени подобри условия на работа, представлява плагиатство на търговска тайна, остава недоказано. По отношение на общия текст на чл.29 от ЗЗК общата забрана за нелоялна конкуренция, предпоставките също не са налице. Установеното фактическо състояние от КЗК на поведение на ответното дружество, свързано с осъществяваната от него стопанска дейност и привличане на клиенти, не противоречи на добросъвестната търговска практика. В конкретния случай не се твърди, а и не се установи друго действие или бездействие от страна на ответното дружество, което да е предприето в противоречие с добросъвестната търговска практика, така че да бъде самостоятелно подведено под състава на нормата на чл. 29 от ЗЗК. Решението на административния съд следва да бъде оставено в сила. На КЗК се следват разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция. На Ивадор Груп ООД претенцията е разноски в размер на 1600 лв., видно от приложения списък за разноски и доказателства за плащането им. Няма възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение