Решение № 4444 от 10.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3000/2017 г.

Решение № 4444 от 10.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3000/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Г. С. Г., в качеството му на ЕТ "Г. С. - Златаров" със седалище в гр. С. Загора, срещу решение № 144 от 9.02.2017 на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-885 от 29.11.2016 г. С него КЗК е оставила без уважение жалбата му срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция (ОП) № 2. Със същото решение КЗК е оставила без уважение искането на касатора, в настоящото производство, да му се възложат направените от него разноски, а му е възложила да заплати на възложителя разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Касаторът релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в касационната жалба моли, обжалваното решение да се отмени, като съдът даде указания на възложителя за прекратяване на процедурата. Претендира присъждане на направените разноски както пред КЗК, така и пред съда. КЗК и заинтересованата страна не вземат становище. От ответника изпълнителния директор на "ТЕЦ М. И. 2" ЕАД е постъпил отговор, подаден чрез процесуалния му представител, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В отговора са направени възражения, които ответникът противопоставя на тези в касационната жалба. Моли, решението на КЗК да се остави в сила и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно, като излага аргументи противни на направените от касатора. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД, действащ като секторен възложител, с решение № 16069-1 от 26.08.2016 г. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на гумено транспортна лента (ГТЛ) за транспортьори" по две обособени позиции. Относима към предмета на спора е ОП № 2 с предмет: " Доставка на ГТЛ с метален корд". С решението за откриването на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за възлагане е бил най-ниската цена. Участникът ЕТ "Г. С. - Златаров" е подал оферта за участие по ОП № 2. По така подадената обособена позиция е бил класиран на трето място, а участникът "Сезар заваряване" ЕООД със седалище в гр. С. Загора е бил класиран на първо място и определен за изпълнител. Г. Г. е обжалвал пред КЗК решението на възложителя № 16069-2 от 17.11.2016 г., взето на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 във връзка с чл. 5, ал. 4, т. 1 и въз основа на доклада на назначената от него комисия в частта му по ОП № 2. В жалбата си е твърдял, че комисията на възложителя е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, защото техническото предложение на избрания за изпълнител не е било подписано във всичките му части от членовете на комисията, което е квалифицирано като нарушение по чл. 54, ал. 3, ал. 4 и 5 ППЗОП. Освен това "Сезар заваряване" ЕООД не бил представил доказателства за изисквания от възложителя специфичен оборот за доставка с предмет, сходен или еднакъв с този на поръчката. Жалбоподателят е твърдял освен това, че докладът на комисията на възложителя не съдържал мотиви, включително и кратко описание на предложенията на участниците. Същите твърдения относно липсата на мотиви са направени и за решението на възложителя, предмет на жалбата. КЗК е приела подадената жалба за процесуално допустима. Разгледала я е по същество, като е изложила фактическата обстановка относно въведените от възложителя изисквания за предварителен подбор, техническите възможности, разписани в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие. Отделно от това е описала съдържанието на офертите на жалбоподателя и на "Сезар заваряване" ЕООД, включително и отразеното в протоколите на назначената от възложителя комисия. При установената фактическа обстановка КЗК е направила извод, че в публичната част от заседанието на комисията, при отварянето на запечатаните непрозрачните опаковки е присъствал представител на жалбоподателя, който ведно с трима от членовете на комисията на възложителя се е подписал върху плика с "Предлагани ценови параметри" на "Сезар заваряване" ЕООД, а така също и върху техническото му предложение и приложенията към него документи: спецификация по образец, декларация за производител и страна на произход, заверено копие на валиден сертификат за въведена система за управление на качеството ISO 9001:2008/15 с обхват, включващ производството на изделията, включени в предмета на обществената поръчка. Този извод е направен въз основа на представените писмени доказателства, върху които са били поставени подписите на трима от членовете на комисията, а четвъртия от тях е бил подписът на представителя на жалбоподателя. Поради това КЗК е направила извод, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение по чл. 54, ал. 3, ал. 4 и 5 ППЗОП. По твърдението на жалбоподателя, че Единият европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) на "Сезар заваряване" ЕООД не бил попълнен правилно в частта му по част IV, раздел Б, т. 1, в който е трябвало да се попълнят данните от раздел III. 1.2 от обявлението, КЗК е установила, че комисията на възложителя на основание чл. 54, ал. 8 ППЗОП е дала възможност на "Сезар заваряване" ЕООД да отстрани несъответствието, което той е изпълнил в срок. Представеният ЕЕДОП е бил попълнен в съответствие с посоченото изискване, относно специфичния оборот, поради което КЗК е направила извод, че комисията не е допуснала нарушение на административно производствените правила. Твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място участник не е представил доказателства за реализирания специфичен оборот, изискван от възложителя за доказване на техническите възможности на участника, също е възприето от КЗК като неоснователно. КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 67, ал. 1 и 6 ЗОП. Според първата разпоредба при подаването на оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, чрез представяне на ЕЕДОП. Втората посочена разпоредба визира изискването за представяне на актуалните документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с критериите за подбор. По така изложените мотиви и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба се съдържат същите оплаквания, твърдени и в първоначалната жалба, но вече посочени като касационни основания за отмяна. Неоснователно е първото оплакване, че членовете на комисията и представител на участниците не били подписали всичките части, съдържащи се в техническото предложение на "Сезар заваряване" ЕООД. Това твърдение се опровергава от представените доказателства-техническото предложение на избрания за изпълнител и приложенията към него. Всичките те са подписани от трима от членовете на комисията, а четвъртия подпис е на М. В. П.-представител на Г. Г., според направеното отбелязване - лист 155-163 от административната преписка. Вярно е твърдението в касационната жалба, че цялото съдържание на техническото предложение следва да бъде подписано в изпълнение на чл. 54, ал. 4 ППЗОП. В случая представителят на Г. Г. се е възползвал от възможността по чл. 54, ал. 5, като е подписал плика с "Предлаганите ценови параметри" и техническото предложение на "Сезар заваряване" ЕООД във всичките му части. По този начин е изпълнено изискването на чл. 54, ал. 3, ал. 4 и 5 ППЗОП, поради което комисията на възложителя не е допуснала нарушение на административно производствените правила, противно на твърдението в касационната жалба. Вторият довод в касационната жалба е относно това, че КЗК неправилно е приела приложението на чл. 67 ЗОП. Според кастора не било вярно, че с попълването на данните в ЕЕДОП се удовлетворявали изискванията на възложителя за минимален специфичен оборот, реализиран през последните три години от участника. В случая следвало да намери приложение чл. 67, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП. Твърдението на касатора е неправилно и вероятно произтича от защитната му теза, защото сочените нормативни разпоредби са пределно ясни. Вярно е, че според чл. 67, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП възложителят и комисията по времето на всеки един етап от процедурата могат да изискват всички или част от документите, с които се доказват декларираните обстоятелства в ЕЕДОП. Но нормите имат диспозитивен характер и да се тълкуват като императивно задължение на възложителя и членовете на комисията му е неправилно. В случая членовете на комисията не са приложили чл. 54, ал. 13 ППЗОП, поради което твърдението, че е допуснато нарушение е неоснователно. Отделно следва да се посочи, че в раздел III от указанията за подготовка на офертите, "Документи, които да се представят от участника, определен за изпълнител преди подписването на договора", са описани документите, които се представят за доказване на липсата на основанията за отстраняване от участие и съответствието на участника с критериите за подбор, поставени от възложителя. Посочената част от указанията е в съответствие с чл. 67, ал. 6 ЗОП. Доказателствата за обстоятелствата, декларирани в ЕЕДОП се представят след избора на изпълнител и от участника избран за такъв, а не на етап преди избора на изпълнителя. Поради това и този довод на касатора е неоснователен. Неоснователен е и последния довод в касационната жалба, относно това, че решението на възложителя било немотивирано. В решението си възложителят се е позовал на доклада на комисията, негов помощен орган, изготвен на основание чл. 60 ППЗОП и съдържащ всички необходими реквизити. Следва да се посочи, че в чл. 60 не е въведено изискване за кратко описване на техническото предложение от страна на комисията. Докладът на комисията се възпроизведен в решението на възложителя, което съдържа необходимите реквизити по чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5, т. 6, б. "д", т. 7 и т. 8 ЗОП. Протоколите на комисията са публикувани в профила на купувача, както и доклада по чл. 60 ППЗОП. По този начин те са приобщени към решението и представляват част от мотивите му, в съответствие с ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК но ВС. На последно място следва да се посочи, че жалбоподателят не е имал правен интерес от обжалване на офертата на избрания за изпълнител, защото дори и жалбата му да бъде възприета за основателна, той отново няма да бъде избран за изпълнител. За такъв би бил избран класираният на второ място участник, а не жалбоподателят, който е класиран на трето място. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Искането на процесуалния представител на ответника-възложител за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение