Решение № 2608 от 22.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8089/2012 г.

Решение № 2608 от 22.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8089/2012 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от "България он ер" ООД гр. София срещу решение № 104 от 24.04.2012 г. на Съвета за електронни медии /СЕМ/, с което са класирани кандидатите за лицензия, участвали в открития с решение на СЕМ № 261/06.12.2011 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ /политематичен/ профил, предназначена за разпространение чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на град Бургас, за честота 98,3 MHz, като на първо място е класирана Община Бургас, на второ място "България он ер" ООД, на трето място "Дева бродкаст" ЕООД, на четвърто място "Агенция Атлантик" ЕООД, на пето място "Радио експрес" АД. Излагат се доводи, че в решението на СЕМ липсва посочване на комплексните оценки на участниците в конкурса, не е посочено основанието за издаване на административния акт комплексната оценка на участниците в конкурса, липсват мотиви на решението, липсва посочване на протоколите за индивидуално класиране на участниците в конкурса, с отразени индивидуални оценки по заложените в конкурсната документация критерии. Счита се, че от решението не става ясно с какво представената документация на класирания на I-во място участник превъзхожда тази на класирания на второ място. В решението относно проекта на класирания на второ място кандидат е отбелязано, че представеният програмен проект като идея, предназначение и очаквани резултати е отлично разработен, изцяло в съответствие с изискванията на конкурсната документация. Видно от публикуваният на страницата на СЕМ протокол 17 от редовно заседание, състояло се на 19.04.2012 г. и изказванията на експертите от комисията извършила оценка и класиране на участниците, аргументите в полза на класираният последствие на първо място кандидат не кореспондират със заложените в конкурсната документация. В конкурсната документация не е посочено, че предимство имат участниците със седалище в гр. Бургас. Сочи се, че подобни мотиви за класиране на Община Бургас са незаконосъобразни поради това, че критерии за оценка, свързани с местоположението на участника, седалище и адрес на управление, не са издигнати сред критериите на конкурсната документация и поставят участника със седалище в гр. Бургас в привилигировано положение. Претендират се разноски. В писмената защита се излагат доводи, че класираният на първо място в посочения конкурс Община Бургас не отговаря на изискванията за допустимост за участие в конкурсите на СЕМ визирано в чл. 105, ал. 2, т. 1 от ЗРТ, съгласно която за осъществяване на радио- и телевизионна дейност могат да кандидатстват физически лица - еднолични търговци, и юридически лица, регистрирани по българското законодателство. Общината може да осъществява стопанска дейност при законоустановени условия и ред и чл. 51, ал. 2 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ определя формите, чрез които общината може да осъществява стопанска дейност. Жалба срещу същото решение е подадена и от "Радио експрес" АД. Счита се, че критериите/ доводите, въз основа на които СЕМ е обосновал класирането на кандидатите в решението си не са идентични с обявените критерии за оценяване на конкурсните документи. Според жалбоподателя касае се за субективна преценка на СЕМ и експертната комисия, в решението липсват мотиви за извършеното класиране на кандидатите в посочения ред, съответно за класирането на дружеството на последно пето място, в решението са посочени кратки мотиви, които не отговарят на действителността. Излагат се доводи, че програмният проект, концепция и профил на дружеството са защитени адекватно в заявлението, според изискванията в решение № 261/6.12.2011 г., развити са подробно перспективите за развитието на програмата, аргументирано е защитена концепцията. Мотивите в оспорения административен акт са бланкетни, общи, неконкретизирани и не могат да обосноват класирането в посочения ред. Счита се, че всеки чл. на Експертната комисия е следвало да обоснове собствено класиране на кандидатите, да го мотивира и на тази база да се извърши общото класиране на допуснатите кандидати, а видно от протокол № 17/19.04.2012 г. такова индивидуално класиране не е извършено. Същите доводи се излагат и в жалбата на "Агенция Атлантик" ЕООД срещу решение № 104 от 24.04.2012 г. на Съвета за електронни медии. Процесуалните представители на Община Бургас считат жалбите за неоснователни. Представено е писмено становище. Процесуалният представител на СЕМ, счита, че решението е законосъобразно, представя писмени бележки. Излагат се доводи, че видно от протокола на експертната комисия от 18.04.2012 г., членовете на експертната комисия са се запознали лично с документите на кандидатите и всеки един от членовете на експертната комисия е представил индивидуалната си оценка за всеки кандидат. След приключването на дискусията, председателят на експертната комисия е изчислил окончателното оценяване на всеки от кандидатите по критерии и подкритерии, както и тяхната окончателна комплексна оценка, формирана като средно аритметично число от индивидуални оценки за съответния критерий и подкритерий. В резултат на извършените изчисления експертната комисия е направила оценяване на кандидатите. Въз основа на протокола е изготвен доклад на експертната комисия изх. № 029-21/18.04.2012 г., внесен и обсъден на заседание на СЕМ на 19.04.2012 г., след оценка от членовете на СЕМ на заседанията им на 19 и 24 април 2012 г. и на основание чл. 116в, ал. 2 ЗРТ е прието решение № 104 от 24.04.2012 г. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбите за процесуално допустими, подадени в законоустановения срок. Разгледани по същество са неоснователни. С придружително писмо на СЕМ по делото са представени индивидуалните оценки, дадени от членовете на експертната комисия. Не се спори, че те съответстват на отразените сборове в доклада на Експертната комисия. От страна на "България он ер" ООД е представено заверено копие от програмния проект на дружеството за участие в обявения от СЕМ конкурс, с оглед доводите, че съответства изцяло на конкурсната документация, но следва да се има предвид, че оценяването му се извършва от конкурсната комисия и от СЕМ, проектът не може да се преценява от съда. Твърденията за нарушение на разпоредбата на 105, ал. 2, т. 1 от ЗРТ, с доводи, че Община Бургас не могла да участва в конкурса освен чрез една от законоопределените правноорганизационни форми, визирани в чл. 51, ал. 2 ЗОС се намилат за неоснователни. Общината е юридическо лице ex lege, с оглед регламентираната правосубектност с чл. 136, ал. 3, вр. с ал. 1 от Конституцията, независимо, че юридическото лице не възниква въз основа на регистрация. Доставчиците на медийни услуги са обществени и търговски. В случая не се касае за стопанска дейност по смисъла на т. 13 от допълнителните разпоредби на Закона за защита на конкуренцията, предвиждаща, че това е дейност на предприятията, резултатите от които са предназначени за размяна на пазара. Неоснователни са доводите, че в мотивите на решението не е обоснована разликата в представянето между класирания на първо и второ място участник в конкурса. Член 116в, ал. 2 от ЗРТ предвижда, че Съветът за електронни медии въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания класира кандидатите. В случая разликата в класирането е мотивирано в доклада на Експертната комисия с броя точки на комплексните оценки за Община Бургас - 402 т., "България Он ер" ООД - 387 т., "Агенция Атлантик" ЕООД - 319 т., "Радио експрес" АД - 301 т. Оценките на кандидатите са формирани като сбор на окончателните оценки на всички членове на Експертната комисия. В доклада са посочени индивидуалните оценки на всеки от членовете на Експертната комисия за кандидатите. Окончателните комплексни оценки на кандидатите са формирани като средно аритметично число от индивидуалните оценки, въведени в таблиците от членовете на комисията и подредени по резултат са: 1. Община Бургас - 80 точки; 2. "България Он ер" ООД - 77 т. 3. "Дева бордкаст" ЕООД - 65 т. 4. "Агенция Атлантик" ЕООД - 64 т. и 5. Радио експрес" АД - 60 т. С решение № 126 от 5.08.2008 г. на СЕМ са приети критериите за оценяване на кандидатите за лицензии за осъществяване на радиодейност които са 1. оценка на изискванията, свързани с творческите, финансовите, техническите възможности и медийния опит на кандидата, със съответни четири подкритерия, 2. оценка на изискванията за качество, 3. оценка на изискванията за темпове на развитие, 4. оценка на изискванията за опазване на околната среда. Комплексната оценка се формира като сбор от оценките по отделните критерии с максимален сбор точки за съответния критерий - 78 т., 15 т., 7 т. и да/не по последния критерий, общо 100 точки. Индивидуалните оценки на членовете на Експертната комисия са извършени по тези предварително обявени критерии. Няма изискване в правилата за провеждане на конкурса членовете на комисията писмено да мотивират оценките по отделните критерии за всеки участник, те са извършили оценка по предвидената точкова система. Действително не е изчислена средната оценка по всеки критерий на участниците в конкурса, за да се сравни представянето на участниците по отделните критерии. С решението си СЕМ е приел доклада на експертната комисия и е изложил собствени мотиви относно класирането на участниците, въз основа на точките от комплексната оценка. С няколко изречения са изложени мотиви за класирането на всеки от участниците в конкурса. В мотивите за класирането на втория кандидат не са посочени несъответствия и недостатъци на заявлението му, за разлика от класирания участник на първо място, но разликата между тях е обоснована в доклада на Експертната комисия, на което се основава решението на СЕМ, с посочения брой точки от комплексната оценка, които са по-малко за участника класиран на второ място. Следва да се изисква от СЕМ да посочва конкретно мотиви за представянето на всеки участник по всеки от обявените критерии. В случая се счита, че това е станало с индивидуалните оценки на членовете на комисията, жалбоподателите, като участници в конкурса не сочат да се оценени несправедливо по точки по конкретни критерии от членовете на Експертната комисия. Относно доводите на жалбоподателите, че изказванията на членовете на СЕМ се основават на това, че предимство имат кандидатите на територията на Бургас, какъвто критерий не е заложен в конкурса и нарушава принципа на равнопоставеност, следва да се има предвид, че такива мотиви не са изложени в решението на СЕМ и освен това то се основава на комплексните оценки на експертите от Експертната комисия, които не са променени от СЕМ. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно, АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,