Решение № 12675 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9244/2012 г.

Решение № 12675 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9244/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от СД "АДЦ - Влахов и Кънев и сие" със седалище и адрес на управление гр. Габрово, ул. "Стефан Караджа" № 2, ет. 4, подадена чрез процесуален представител адвокат Иван Жалков, против решение № 656/14.06.2012 г. постановено по преписка № КЗК-430/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Касаторът релевира възражения за необоснованост на атакуваното решение и противоречието му с приложимия материален закон. Твърди, че с оспореното пред КЗК решение № 8/19.04.2012 г. на кмета на община Хасково, незаконосъобразно е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на гориво за отопление за нуждите на Община Хасково" при условията на чл. 39, ал. 1, т. 4 ЗОП, без да са налице фактическите основания за това. Претендира отмяна на обжалвания акт и оспореното пред КЗК решение на възложителя. Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по подадената касационна жалба. Ответникът - кмет на община Хасково, с депозирано по делото писмено становище оспорва касационната жалба. Излага съображения за наличие на предпоставките за прекратяване на процедурата, на посоченото в решението му правно основание. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба на СД "АДЦ - Влахов и Кънев и сие" за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 656/14.06.2012 г. по преписка № КЗК-430/2012 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на СД "АДЦ - Влахов и Кънев и сие" срещу решение № 8/19.04.2012 г. на кмета на община Хасково, с което е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на гориво за отопление за нуждите на Община Хасково" при условията на чл. 39, ал. 1, т. 4 ЗОП. За да постанови посочения резултат КЗК е приела, че разпоредбата е приложима в редакцията й по ДВ, бр. 37/2006 г. на основание § 120, ал. 1 ПЗР ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г., както и че са били налице визираните в нея предпоставки. Атакуваното решение на КЗК е правилно. Обосновани са направените от КЗК констатации, че с решение № 13/15.09.2011 г. кметът на община Хасково е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на гориво за отопление за нуждите на община Хасково", по която е издадена заповед № 1549/8.11.2011 г. за обявяване на класирането на участниците и определяне на дружеството касатор в настоящото производство за изпълнител на поръчката. Обжалването на тази заповед е оставено без уважение с решение № 1769/20.12.2011 г. на КЗК по преписка № КЗК-1370/2011 г., потвърдено с решение № 2672/23.02.2012 г. постановено по адм. дело № 1046/2012 г. на ВАС, четвърто отделение. Предвид влизането в сила на заповед № 1549/8.11.2011 г. на кмета на община Хасково едва на 23.02.2012 г., СД "АДЦ - Влахов и Кънев и сие" е поканено да изпрати представител за сключване на договор, с писмо, получено на 5.03.2012 г. - в срока по чл. 41, ал. 4 ЗОП. На 12.03.2012 г. дружеството е получило и второ писмо, /изпратено му от възложителя на 9.03.2012 г./, с искане поради изтичащите срокове на валидност на офертата и гаранцията за участие, да представи потвърждения до датата на подписване на договор. В идентичен смисъл е и писмото, изпратено на 9.03.2012 г. до класирания на второ място участник - "Зара - Е" ООД - гр. Стара Загора, което в отговор изрично е заявило, че не желае да продължи срока на валидност на офертата си, изключвайки възможността да сключи договор за изпълнение на процесната поръчка. Предвид това и обстоятелството, че класираното на първо място дружество е заявило в писмен вид готовността си да сключи договор, но при различни от първоначално обявените условия, и не се е явило за сключване на договор в съответствие с офертата си, с мотивирано решение № 8/19.04.2012 г. кметът на община Хасково е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 4 ЗОП. Решението е постановено след изтичане на едномесечния срок по чл. 41, ал. 4 ЗОП, като никой от класираните на първо и второ място участници не е представил документите, представляващи задължително условие за сключване на договор за изпълнението на обществената поръчка. С оглед установеното, специализираният орган по преразглеждането е формирал обосновани и правилни правни изводи. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя за неприложимостта на основанието за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка - чл. 39, ал. 1, т. 4 ЗОП, в редакцията на този текст преди изменението по ДВ, бр. 93/2011 г., съгласно която възложителят прекратява процедурата когато първият или вторият класирани участници откажат да сключат договор. Настоящият състав приема, че нормата е приложима именно в посочената редакция с оглед датата на откриване на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, правилото на § 120, ал. 1 ПЗР ЗИДЗОП и изричният текст на чл. 38, т. 5 ЗОП, визиращ случаите в които процедурите по този закон завършват с решение за прекратяване на процедурата при наличие на някое от основанията по смисъла на чл. 39 от с. з., включително и онези, възникнали след влизане в сила на решението за избор на изпълнител. В случая процедурата е открита при действието на ЗОП в редакцията му преди изменението по ДВ, бр. 93/2011 г., поради което това е правния ред, приложим към прекратяването й с решението на възложителя по чл. 39, ал. 1, т. 4 ЗОП. Заповедта, издадена от кмета на община Хасково на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП, с която за изпълнител на процедурата е определено СД "АДЦ - Влахов, Стайков и сие" е влязла в сила на 23.02.2012 г., възложителят е изпълнил задължението си в едномесечния срок по чл. 41, ал. 4 ЗОП да укаже на изпълнителя, че следва да представи необходимите за сключване на договора документи и да изпрати представител за това. Видно от разменената кореспонденция, дружеството е отказало сключване на договор при първоначално обявените от възложителя условия /следва да се отбележи, че без правно значение са изтъкваните от него мотиви за същия отказ/, поради което и прекратяването на проведената процедура при условията на горепосочената норма е законосъобразно. Противно на наведените от касатора твърдения, сама по себе си промяната в наименованието на произвежданото от "Лукойл България" ЕООД гориво, предмет на процесната поръчка, не налага извод за липсата на предмет на договор, сключен за нейното изпълнение. Не би могло да се приеме и че оспореният пред КЗК акт е издаден на различно от приложимото в случая правно основание, още повече, че дори и установено, това обстоятелство не влече отмяната му. По изложените съображения съдът намира, че нормата на чл. 39, ал. 1, т. 4 ЗОП е тълкувана и приложена правилно, което налага отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение