Решение № 3359 от 11.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 901/2013 г.

Решение № 3359 от 11.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 901/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби, съответно на "Филкаб"АД, със седалище гр. Пловдив, подадена чрез изпълнителния директор Н. Черпокова, и на "Омекском" ЕООД, със седалище гр. София, подадена чрез управителя В. Борисова, двете-против решение № 1530 от 20.12.2012 г., постановено по обединена преписка № 1212/1217/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е са оставени без уважение техните жалби срещу Решение № МТ-04- 5646/12.11.2012 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, гр. Раднево за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на шлангови кабели Ср. Н. 6/10 kV и 12/20 kV, реф. № 087/2012-ЗОП". В жалбите са релевирани твърдения, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. В първата жалба се твърди неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с доводи, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че оспорващото дружество неправилно е отстранено от участие в процедурата само защото в техническото си предложение, като посочило, че ще изпълни поръчката в срок до 150 календарни дни от датата на сключване на договора, пропуснало да запише, че ще осъществи еднократна доставка. На второ място се твърди и незаконосъобразност на решението поради нарушение, допуснато от помощния орган на възложителя, за който, при "възникнало задължение" да поиска от него разяснение на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП не го изпълнил. Посочва практика на ВАС. Във втората жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник не е следвало да бъде допуснат до участие в процедурата, тъй като нямал опит за доставка на кабели в минната промишленост. На второ място се твърди незаконосъобразност на решението поради игнориране на две обстоятелства, първото от които - че крайният акт на възложителя е немотивиран, а второто, че в него не били посочени основанията за допускане на TELEFONIKA Kable Sp. Z o. o S. K. A., Република Полша до класиране. Цитира практика на ВАС. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговото отменяване. В откритото съдебно заседание на ВАС първият касатор не взема становище по жалбите и не изпраща представител, а вторият, чрез процесуалния си представител адв. Лазаров, и в писмено становище поддържа своята жалба и намира другата за основателна. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "Мини Марица - Изток" ЕАД, представляван от юриск. Варелова, заявява становище за неоснователност на жалбите, моли за тяхното отхвърляне и претендира разноски. Заинтересованата страна- "TELE - FONIKA Kable Sp. Z o. o S. K. A., със седалище гр. Краков, Република Полша, не изпраща представител. В писмено становище с приложени към него доказателства, съдържащи се и в административната преписка, оспорва жалбите като неоснователни и моли за тяхното отхвърляне. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Намира, че по отношение жалбата на "Филкаб" АД - гр. Пловдив КЗК правилно е приела, че това дружество законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като действително не е посочило, че ще изпълни обществената поръчка чрез еднократна доставка, а в т. 2.1.2 "График за изпълнение на дейностите" възложителят е посочил, че обществената поръчка следва да се извърши с еднократна доставка в срок до 150 календарни дни от датата на сключване на договора и посоченото условие е включено в утвърдения образец на техническа оферта. По отношение жалбата на "Омекском" ЕООД - гр. София намира за неоснователно твърдението, че обжалваното решение на възложителя е издадено без конкретни мотиви, тъй като съгласно практиката на КЗК и ВАС, мотивите на крайното решение на възложителя могат да бъдат изложени отделно от крайния акт, а именно в протоколите от работата на комисията. Счита, че е правилен и изводът на КЗК, че решението е надлежно мотивирано, в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 1 ЗОП. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от настоящите двама касатори, двете-против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 086/02.07.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение първият оспорващ е отстранен от участие в процедурата, вторият-класиран на второ място, а дружеството "TELE - FONIKA Kable Sp. Z o. o S. K. A., със седалище в Република Полша, е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител в процедурата. Твърденията в първата жалба били, че възложителят неправилно е отстранил първото дружество от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата му отговаряла напълно на изискванията на възложителя, а мотивите на възложителя да го отстрани от участие "само защото" е пропуснало да запише "еднократна доставка", не може да се преценят като самостоятелно основание за отстраняване от участие в процедурата, освен че при това положение помощният орган не поискал, а е бил длъжен да поиска от него разяснение на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП. Във втората жалба били релевирани възраженията, че възложителят е трябвало не да класира на първо място, а да отстрани полското дружество, което не притежавало изискуемия опит за доставка на кабели в минната промишленост, че крайният акт на възложителя бил издаден без конкретни мотиви и че в това решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка нямало мотиви и за начина на формиране на ценовите предложения на участниците. КЗК преценила жалбите за допустими и ги разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 086/02.07.2012 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, гр. Раднево-възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 от ЗОП /секторен/, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценяване на офертите -най-ниска цена. В относимата за случая точка 2.3 от р-л IV. 2.3 "Технически възможности" от Обявлението установила, че възложителят е изискал производителят на кабелите Ср. Н. (средно напрежение) 6/10 kV и 12/20 kV да е сертифициран по ISO 9001:2008 или еквивалент, а в т. 2.1.2. "График за изпълнение на дейностите" от документацията - че поръчката следва да се изпълни с еднократна доставка в срок до 150 календарни дни от датата на сключване на договора, като в образеца на техническа оферта, в т. 5.2 от документацията за участие, възложителят изискал от участниците да посочат, че ще изпълнят предмета на поръчката като доставят предложените стоки еднократно в срок до 150 календарни дни от датата на сключване на договора. По отношение на другите две относими за случая обстоятелства установила, че в образеца на ценовата оферта - т. 5.3. от документацията за участие, възложителят предвидил участниците да оферират цените за изпълнение на пълния предмет на обществената поръчка, с обща стойност на стоките, посочена в лева без ДДС. Във връзка с възраженията на жалбоподателите за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в пет протокола. По отношение на спорното обстоятелство за първия жалбоподател установила, че видно от протокол № 4, комисията на възложителя установила, че "Филкаб" АД, гр. Пловдив не отговаря на изискването на възложителя по т. 2.1.2. "График за изпълнение на дейностите" от документацията за участие и на образеца на техническа оферта (Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката") от документацията за участие, тъй като в неговата техническа оферта - Предложение за изпълнение на поръчката (Плик № 2) той е предложил да изпълни предмета на поръчката в срок: "до сто и петдесет календарни дни от датата на сключване на договора", без да посочи, че това ще осъществи с "еднократна доставка. По тези съображения, т. е. поради това, "Филкаб" АД, гр. Пловдив е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия от възложителя, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията го предложила за отстраняване от процедурата. Видно от следващия протокол /№ МТ-5 от 22.10.2012 г./комисията отворила ценовите оферти, отразила крайните резултати от разглеждането и извършила оценка, като изрично посочила общите стойности на ценовите предложения на участниците, а именно -на TELE-FONIKA Kable Sp. z o. o. S. K. A., Полша - 2 556 260 лв. без ДДС, а на Омекском" ЕООД, гр. София -2 766 950 лв. без ДДС. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което класирал участниците, определил изпълнител на поръчката и отстранил "Филкаб" АД, гр. Пловдив като участник в процедурата. При така установените данни и след като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в двете жалби, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателите, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. По жалбата на "Филкаб" АД, гр. Пловдив приела за неоснователен довода за нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата, предвид обстоятелството, че в техническото си предложение, в Плик № 2 от офертата на "Филкаб" АД, гр. Пловдив, този участник действително е посочил само, че ще изпълни предмета на поръчката в срок до 150 календарни дни от датата на сключване на договора, без да отрази, че ще извърши доставката еднократно. Довода за нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП преценила като неоснователен, предвид диспозитивния характер на тази норма, и с оглед обстоятелството, че офертата на "Филкаб"АД, гр. Пловдив, конкретно техническото предложение за изпълнение на поръчката, не съдържа неясноти относно документите в този плик. Обосновала извод за липса на нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата. По жалбата на Омекском" ЕООД, гр. София по довода за липса на опит на полското дружество в доставката на кабели-предмет на обществената поръчка КЗК посочила, че такова изискване в документацията за участие не е предвидено, а единственото изискване, касаещо техническите възможности на участниците, е производителят на кабелите Ср. Н. (средно напрежение) 6/10 kV и 12/20 kV да е сертифициран по ISO 9001:2008 или еквивалент. По довода за необоснованост на решението на възложителя КЗК посочила, че мотиви за това решение се съдържат не само в него, но и в приложените и мотивирани протоколи на комисията по избора, като в протокол № 5 подробно са посочени обстоятелствата, поради които, с оглед оповестения критерий за оценка на офертите, а именно най-ниска цена, помощният орган на възложителя изрично е записал общите стойности на ценовите предложения на участниците и съобразно тях е извършил класирането им. Обосновала извод за липса на нарушение на нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП от страна на възложителя. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбите като неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбите нарушения Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на първия касатор - "Филкаб"АД, гр. Пловдив за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. Горният извод се налага с оглед обстоятелството, че този оспорващ е предложил оферта, в която по никакъв начин не е удостоверил готовността, респ. възможността си да изпълни наведнъж пълния предмет на поръчката, впрочем доставка на значително количество шлангови кабели, видно от график за изпълнение на дейностите, приложен на л. 16 от папка 1.1 от приложенията/, противно на изискването, посочено в 2.1.2. "График за изпълнение на дейностите" от документацията /л. 11 от папка 1.1 от приложенията/. По тези съображения не намира опора в закона твърдението, че нарушението е формално и несъществено и не е основание за отстраняването му от участие в процедурата. По отношение на второто негово възражение следва да се посочи, че противно на твърдяното, в случая за комисията по чл. 34 от ЗОП не е възникнало задължение да поиска от него разяснение на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, тъй като разпоредбата е диспозитивна, а и, видно от съдържанието на офертата на "Филкаб" АД, гр. Пловдив, в частта на техническото предложение за изпълнение на поръчката, няма неясноти относно документите в плик № 2 на жалбоподателя, а е налице неизпълнение на съществено изискване на възложителя. Следва в тази връзка да се посочи и че цитираната в тази жалба практика на ВАС, четвърто отделение, касае неидентична на настоящата хипотеза случай. Обобщено, по отношение на този касатор е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което той законосъобразно е отстранен от участие в оценяването и класирането. Неоснователни са възраженията на втория касатор - "Омекском" ЕООД, гр. София за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците с довод, че класираният на първо място участник не е следвало да бъде допуснат до участие в процедурата, предвид обстоятелството, че TELE-FONIKA Kable Sp. Z o. o S. K. A., Република Полша не притежавало "изискуемия" опит в доставката на кабели за минната промишленост. Този извод се налага от документацията на участие/л. 21 от делото/, от която е видно, че такова изискване-за опит в доставката на такива кабели, възложителят не е предвидил, а единственото изискване, касаещо техническите възможности на участниците е производителят на кабелите Ср. Н. (средно напрежение) 6/10 kV и 12/20 kV да е сертифициран по ISO 9001:2008 или еквивалент, което класираното на първо място дружество е изпълнило, като освен изискуемия сертификат, е приложило и декларация, че е производител на предлаганите шлангови кабели. С оглед изложеното, КЗК е обосновала правилен извод, че възложителят правилно не е отстранил този участник, съответно го е допуснал до следващия етап в процедурата, а именно разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката. Неоснователен е и следващият довод в тази жалба, че обжалваното решение на възложителя е немотивирано, тъй като, както изрично в него е посочено, то е издадено въз основа на резултатите, отразени в протоколите на комисията за провеждане на процедурата, а те съдържат достатъчни мотиви. С крайния си акт възложителят е приел резултатите от работата на помощния си орган и е определил за изпълнител на обществената поръчка участникът, класиран на първо място. При положение, че критерият за оценка на офертите на процесната обществена поръчка е най-ниска цена и в Протокол № МТ-5 от 22.10.2012 г. помощният орган на възложителя е отразил крайните резултати от разглеждането и оценяването на получените оферти/съответно приложени на л. 434 и л. 727 от приложение 1.2/, като изрично е записал общите стойности на ценовите предложения на участниците и съобразно тях е извършил класирането им, твърдението не намира опора в доказателствата по делото. Противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК правилно е преценила като мотивиран и издаден в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗОП крайния акт на възложителя - Решение № МТ-04-5646/12.11.2012 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, гр. Раднево, тъй като предхождащите и подготвящи го документи, в случая пет протоколи на комисията по чл. 34 от ЗОП, съдържат подробни съображения, обуславящи действията на тази комисия. В тази насока КЗК се е съобразила със задължителното Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд на Република България. Посочената в тази връзка в жалбата практика на ВАС касае фактическа обстановка-различна от настоящата. Не е основателен и третият довод на този касатор, че в крайния акт на възложителя не били посочени основанията за допускане на TELEFONIKA Kable Sp. Z o. o S. K. A., Република Полша до класиране. Горният извод се налага по аналогични на посочените по-горе съображения и с оглед изложеното в протокол № 4 /л. 91 от папка 1.3 от приложенията/. Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК-че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения и на този жалбоподател. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което двете жалби против постановеното решение, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, поради което касаторите следва да бъдат осъдени да му заплатят юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в общ размер на 150 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,