Решение № 16526 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14784/2013 г.

Решение № 16526 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14784/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Макрон" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Милен Петров, подадена чрез процесуалния представител адв. Т. Димитров, против решение № 1217 от 25.09.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 986/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-0903-05/30.07.2013 г. на кмета на район "Триадица" - Столична община, за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за общинските детски заведения на територията на СО - район "Триадица" по две обособени позиции с предмет: № 1: "Доставка на хляб, тестени закуски, мляко и млечни изделия, месо и месни изделия, риба, зърнени произведения, захарни изделия, подправки и др." и № 2 - "Доставка на пресни плодове и зеленчуци, зеленчукови и плодови консерви и напитки". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че възложителят е имал възможност да отстрани допуснатото нарушение по реда на чл. 27а от ЗОП, а и не е налице недостатъчно прецизно формулиран предмет на поръчката, тъй като непосоченият обем на обществената поръчка "е определяем от прогнозната й стойност", поради което липсвало основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Освен това намира за незаконосъобразен и извода на КЗК за наличие на второ самостоятелно основание за прекратяване на обжалваната процедура предвид факта, че в плик № 2 възложителят е изискал от участниците да представят номенклатура на хранителните продукти по обособени позиции с предложена надценка в проценти на осреднените цени на едро на Държавната комисия по стоковите борси и тържищата /ДКСБТ/, което не представлявало оферирана цена, а част от нея, поради което и не следвало да се постави в плик № 3. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, след цялостна проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът -Кметът на Столична община, район "Триадица", чрез процесуалния си представител юрк. Соловьова, и в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение за прекратяване на процедурата по конкретната обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е законосъобразно, предвид констатираните нарушения, които не могат да бъдат отстранени след откриване на процедурата и нейното продължаване при тяхното съществуване ще доведе до отрицателни последици, рефлектиращи и върху законосъобразността на крайния акт. Намира, че в тази връзка КЗК обстойно е анализирала подробно изложените мотиви в прекратителното решение и правилно е приела, че в голямата си част те попадат в приложното поле на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като в случая са налице и двете кумулативни предпоставки на правната норма, явяващи се фактическо и правно основание за прекратяване на процедурата. Счита, че извършването на това действие е задължително за възложителя, т. к. противното би означавало да се сключи договор на основата на незаконосъобразен административен акт и то при установена негова незаконосъобразност, а това несъмнено ще противоречи на материалния закон. Намира за неоснователно и възражението на касатора, че нарушенията са могли да бъдат отстранени от възложителя по реда на чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, предвид недостатъчния срок за извършване на необходимите промени в обявлението, както и в голяма част от съпътстващата го конкурсна документация. За неоснователно намира и възражението за противопоставимост на стабилитета на решението за откриване на процедурата /за одобряване на обявлението и документацията за участие/ на обжалваното прекратяване, като в тази връзка сочи, че разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП не предвижда ограничение за прилагането й от възложителя с оглед етапа, на който се намира процедурата, при положение, че са установени обективни факти, сочещи за допуснати нарушения при откриването й, а и без правно значение е обстоятелството за добросъвестност на участниците, както и дали те са придобили права. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против Решение № РД-09-03-05/30.07.2013 г. на кмета на район "Триадица" -Столична община за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № РД-09-03-03 от 08.07.2013 г. на възложителя. Възраженията са били в четири насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като прекратил процедурата, вместо да отстрани допуснатото нарушение по реда на чл. 27а от ЗОП, както и че неправилно е счел наличие на недостатъчно формулиран предмет на поръчката, тъй като непосоченият обем на обществената поръчка можело да се определи от прогнозната й стойност. На второ място твърдял, че липсва и следващото основание за прекратяване на обжалваната процедура, предвид факта, че в плик № 2 действително възложителят е изискал от участниците да представят номенклатура на хранителните продукти по обособени позиции с предложена надценка в проценти на осреднените цени на едро на ДКСБТ, но това не представлявало оферирана цена "в истинския смисъл на думата, тъй като определя надценка и то в процентно отношение върху цени на едро по статистика на ДКСБТ", т. е. е само част от нея, поради което и следвало да се постави именно в плик № 2.. На трето място инвокирал довод, че посоченият от възложителя обхват на сертификатите за съответствие със стандарти ISO 22 000 и ISO 9001 не съответства на предмета на обществената поръчка, доколкото обект на доставка са не само пакетирани хранителни продукти, а на четвърто- че въведеното изискване към участниците да представят декларация за внедрена НАССР система за управление безопасността на храните по чл. 70, ал. 1 от Наредба № 5/25.05.2006 г. за хигиената на храните, е излишно, тъй като наличието на такава се доказва с удостоверението за регистрация по чл. 12 от ЗХ. От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата е открита с решение № РД-09-03-03 от 08.07.2013 г. на кмета на район "Триадица, възложител по чл. 7, т. 1 от ЗОП . С него са одобрени обявлението и документацията за участие. По относимите за настоящия случай обстоятелства установила, че в обявлението - в приложение Б, подточка 2.1., за общо количество или обем по всички обособени позиции, възложителят предвидил, че обемът на обществената поръчка е в рамките на предвидените средства от бюджета за хранителни продукти и хигиенни материали за период от една година., с прогнозна стойност, съгласно тази точка от обявлението -850 000 лв., че прогнозната стойност по обособените позиции е съответно 567 000 лв. без ДДС за I-ва и 283 000 лв. без ДДС за II-ра, както и че в 2.3 на раздел I, наименован "Необходими документи", в Указанията към участниците за подготовка на офертата за участие в процедурата, представляващи неразделна част от документацията, като задължително съдържание на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", възложителят изискал от участниците да представят номенклатура на хранителните продукти по обособени позиции с предложена надценка в проценти на осреднените цени на едро по Държавна комисия по стокови борси и тържища (ДКСБТ) - съответно приложение № 2.1. за първа обособена позиция и приложение № 2.2. за втора. Установила още, че с оспореното пред нея решение кметът на район "Триадица"- Столична община, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП прекратил възлагателната процедура с мотиви, че в процеса от датата на откриване на процедурата до крайния срок за подаване на офертите за участие е установено наличие на нарушения при откриването, които не могат да бъдат санирани без това да промени условията, при които е обявена процедурата, на четири основания, а именно: - първо, че в обявлението за обществената поръчка не се съдържа информация за количеството на отделните артикули по всяка обособена позиция, а липсата на ориентировъчни количества на конкретни артикули лишава участниците от възможност за адекватна преценка при определянето на единичните цени на стоките в ценовата си оферта, второ - че посоченият от възложителя обхват на сертификатите за съответствие със стандарти ISO 22 000 и ISO 9001 не съответства на предмета на обществената поръчка, доколкото обект на доставка са не само пакетирани хранителни продукти, трето - че в обявлението е въведено изискване участниците да представят декларация за внедрена НАССР система за управление безопасността на храните, съгласно чл. 70, ал. 1 от Наредба № 5/25.05.2006 г. за хигиената на храните, но това изискване е излишно, доколкото внедрената НАССР система за управление на безопасност на храните се доказва с удостоверението за регистрация по чл. 12 от ЗХ и сертификат за съответствие със стандарт ISO 22 00, и четвърто-че в плик № 2 участниците следва да представят номенклатура на хранителните продукти по обособените позиции с предложена надценка в проценти на осреднените цени на едро на ДКСБТ, което на практика представлява оферирана цена и същите следва да се поставят в плик № 3. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, като приела, че в случая са налице две самостоятелни основания за това, а именно тези по съображенията на т. 1 и 4 от оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в жалбата "Макрон" ООД за липса на основанието за непълен обем на обществената поръчка в обявлението, с оглед разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, КЗК посочила, че в обявлението трябва да се съдържа информация за количеството или обема на поръчката, включително на обособените позиции, като тази информация не може да бъде заместена от прогнозната стойност на доставяните хранителни стоки по всяка обособена позиция и от обстоятелството, че самото ценообразуване на отделните продукти от номенклатурата е предвидено да бъде чрез процент надценка на осреднените цени на едро на хранителните продукти за регион София по бюлетина на ДКСБТ, т. е. на база осреднената цена на едро на продуктите от официален статистически източник. Извела извод, че липсата на тази информация води до неяснота за потенциалните участници досежно това какво количеството ще бъде доставяно по всяка обособена позиция, което от своя страна ги лишава от възможността за адекватна преценка при определянето на единичните цени на различните стоки . Така обосновала извод за наличие на първо самостоятелно основание за прекратяване на възлагателната процедура. Второто и третото възражение на оспорващото дружество приела за основателни, но четвъртото- не, като приела наличие на второ самостоятелно основание за прекратяване на обжалваната процедура, предвид изискването на възложителя в плик № 2 участниците да представят номенклатура на хранителните продукти по обособени позиции с предложена надценка в проценти на осреднените цени на едро на ДКСБТ, което преценила че де факто представлява оферирана цена, поради което следва да се постави в плик № 3. В тази връзка, като аргумент за направения извод, посочила разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, респ. волята на законодателя при изготвяне на офертно предложение за участие в обществена поръчка, извън съдържанието на плика с предлагана цена, в предложенията на участниците да няма никакви ценови предложения. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, включително тези, преценени като основателни, а именно по второто и третото основания в решението за прекратяване на процедурата. Неоснователни са възраженията на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила. Твърдението, че КЗК немотивирано и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, намира прякото си опровержение в мотивите, изложени на стр. 7-11 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от четирите основни доводи на оспорващото дружество. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено в първия мотив на възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т. е. че в обявлението за обществена поръчка не се съдържа информация за количеството на отделните артикули по всяка обособена позиция. Това възражение не държи сметка, че съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП, възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата, а съгласно относимата за случая ал. 2, т. 3 от посочената разпоредба (изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко информация за обект и предмет на поръчката, както и количество или обем, включително на обособените позиции. Впрочем този извод се налага и от обстоятелството, че обявлението за участие в обществена поръчка следва да бъде изготвено съгласно образеца по чл. 19, ал. 7 от ЗОП, с посочена информация. В настоящия случай, както признава касаторът, в обявлението за участие в обжалваната обществена поръчка не се съдържа информация за количеството на отделните артикули по всяка обособена позиция, което е съществен порок в процедурата, още повече, че и в техническите спецификации и в приложенията, които следва да бъдат попълнени и приложени в плик № 3, и за двете обособени позиции по процесната обществена поръчка са посочени видът на хранителните продукти, предмет на доставяне и съответстващата им мерна единица, без посочване на количества за конкретните артикули. С оглед изложеното по-горе и противно на твърдението на касатора, липсващата информация не може да бъде заместена от прогнозната стойност на доставяните хранителни стоки по обособените позиции. Обоснован е изводът на КЗК, че липсата на тази информация води до неяснота за потенциалните участници досежно количеството, което ще бъде доставяно по отделните обособени позиции, което ги лишава от възможността за адекватна преценка при определянето на единичните цени на различните стоки. Освен това, настоящият състав намира за законосъобразен и втория решаващ извод на КЗК, а именно този за наличие на второ самостоятелно основание за прекратяване на обжалваната процедура предвид факта, че в плик № 2 възложителят е изискал от участниците да представят номенклатура на хранителните продукти по обособени позиции с предложена надценка в проценти на осреднените цени на едро на Държавната комисия по стоковите борси и тържищата. Твърдението на касатора, че това не представлявало оферирана цена, а част от нея, поради което и не следвало да се постави в плик № 3 не намира опора в закона, предвид нормата на на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП, която определя, че в плик № 3 с надпис "Предлагана цена", следва да се съдържа ценовото предложение на участника. В случая изискването в плик № 2 участниците да представят номенклатура на хранителните продукти по обособени позиции с предложена надценка в проценти на осреднените цени на едро на ДКСБТ, действително представлява част от оферирана цена, индикираща последната, т. е. крайния размер на цената за съответния вид стока, поради което следва да се постави в плик № 3. Твърдението, че този показател не представлявал "цена в истинския смисъл на думата", тъй като не е израз на абсолютна сума, респ. неговото посочване следва да бъде в плик № 2, намира опровержението си и в нормата на чл. 69а, ал. 2, т. 3 от ЗОП, съгласно която комисията на възложителя отваря плика с предлаганата цена, след като е оценила офертите по всички други показатели, различни от цената. Гореизложеното налага извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че възложителят правилно е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка поради наличие на две самостоятелни основания по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от седемте случая, в това число и този по т. 6, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Тук е мястото да се посочи, че ВАС намира за неоснователни и следващите възражения на касатора, че КЗК незадълбочено е обсъдила възможността за приложение на чл. 27а от ЗОП от страна на възложителя.. Няма спор, че решението на възложителя, като неоспорено, е влязло в сила. Процедурата по чл. 27а от ЗОП предоставя възможност на възложителя, по негова инициатива или по предложение на заинтересовано лице, каквото има в настоящия случай, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. ВАС е имал възможност да посочи, че разпоредбата няма задължителен характер, а приложението е ограничено във времево отношение /предложение в 10-дневен срок от публикуването на обявлението за откриване на процедурата и решение за промяна в 14-дневен срок от публикуване на обявлението за откриване на процедурата/, като неприлагането на чл. 27а от ЗОП не съставлява нарушение, обуславящо незаконосъобразност на решението на възложителя по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Така напр. в решение № 15071 от 28.11.2012 г. по адм. д. № 12616/2012 г., IV отд-е на ВАС. Последното искане в настоящата жалба, а именно ВАС да осъществи "цялостна проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК" на обжалваното решение на КЗК не държи сметка за касационния характер на настоящото производство, предвид нормата на чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (Нова - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г./, регламентираща, че за неуредени въпроси относно производство по жалбата против решението на Комисията за защита на конкуренцията, се прилагат правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, както и че съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, а съгласно ал. 2 на посочената разпоредба, само за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, поради което касаторът следва да бъде осъден да му заплати юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 150 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение