Решение № 5722 от 31.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Столична община срещу решение 6381 от 01.11.2022 г. по адм.д. 4078/2021 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 31.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г." , с което на Столична община, бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M10P002-5.004-0005-C01 е определена финансова корекция в размер на 5 % по договор А-12 от 08.02.2021 г. за изпълнение на обособена позиция 1, сключен с изпълнител Ивт дивелъпмърт" ЕООД на стойност 304 999,11 лв. без ДДС и в размер на 25% по договор А- 13/08.02.2021 г. за изпълнение на обособена позиция 2, сключен с изпълнител Ивт дивелъпмънт" ЕООД, на стойност 304 986,25 лв. и от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС разходи, допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Счита, че неправилно е прието, че е налице незаконосъобразна методика, не са изложени мотиви от решаващия съд. От съпоставката на задължителните (базовите) и допълнителните елементи на предложенията по показателя П 2 е видно, че първите са предвидени като условие за допускане до участие в процедурата, а вторите, имащи съдържанието и характера на надграждащи елементи, преценени в съответствие с предложението спрямо съответния елемент, допринасят за получаването на по-голям брой точки при оценяването в зависимост от кумулативното наличие на посочените в методика надграждащи елементи. Съдът не е обсъдил заключението на вещото лице специалист, който е обосновал изводи, че не се установява припокриване, а е налице допълване на информацията. заложена като в изискване за подбор на техническите показатели към условието за допустимост и надграждащите условия. Вещото лице посочило, че при обществени поръчки с предмет от сферата на инвестиционната дейност (проектиране/строителство/инженеринг) няма необходимост понятия като ..навременно и "качествено да бъдат изрично дефинирани, тъй като са ясни способите за тяхното обичайно определяне и доказване на съответствие

Относно втората нередност сочи, че са неправилни изводите на първоинстанционния съд, които изцяло се припокриват с тези на УО, че комисията е следвало да вземе предвид заедно представения ЕЕДОП и допълнителните документи и да приеме, че участникът е изпълнил дадените указания . Не е взето предвид, че са налице предпоставки, при които отстраненият участник МЕГА ЕЛ ЕООД по обособена позиция не би бил определен за изпълнител по процедурата, поради което не е налице нередност.

Ответната страна е представила писмени бележки.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

В административния акт е изложено, че в заложените минимални изисквания за допустимост на компоненти МЕ.1, МЕ.2 и МЕ.3 на техническото предложение, възложителят е поставил следните условия :

МЕ.1: Предложение за подхода и организация на изпълнение на проектантската задача (изготвянето на проекта следва да е разделено поетапно). За дейностите по проектиране и авторски надзор, следва да е показано разпределението по проектанти (кой какво ще изпълнява). С цел гарантиране изготвянето на крайния продукт, следва да са посочени необходимите ресурси за дейностите от проектантската задача и задълженията на отговорния/те за изпълнението й проектанти, както и да са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от проектанти, с които да се гарантира изпълнението на поръчката. За гарантиране на ефективността на мерките, същите следва да са съпроводени с посочване на: съдържание и обхват на мярката, конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретните задължения на тези лица за изпълнение на мярката.

МЕ.2. Предложение за подхода и организация на изпълнение на обекта, включващ технологията и последователността на извършване на СМР (изпълнението на обекта следва да е разделено на етапи, по дейности и задачи съобразно организацията на участника, при съблюдаване на предварително обявените условия на възложителя), като е представено съблюдаването на общите изисквания за безопасни и здравословни условия на труд в строителството

МЕ.З. Предложение за организацията за обезпечаване на необходимите материали и организацията на работата на човешките ресурси за всички СМР, включени в поръчката, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между предвидените от участника експерти, в съответствие с изложението на подхода за изпълнение на обекта и предварително обявените условия на възложителя''''.

На следващо място, в методиката за оценка по показател П1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката (Тп), възложителя е поставил 5 на бр. изисквания за надграждане, като две от тях гласят следното:

1. Посочени са ключови моменти при изпълнението на проектантската задача, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на поръчката, и са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (оборудване, човешки ресурси и др.) с посочени конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно спецификата на задачите и предложения подход за изпълнение.

1. Посочени са ключови моменти при изпълнението на СМР, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на поръчката, и са дефинирани необходимите ресурси за нейното .изпълнение (механизация и оборудване, човешки ресурси и др.) с посочени конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно спецификата на задачите и предложения подход за изпълнение.

Прието е, че, при съпоставка между цитираните изисквания за получаване на съответния брой точки по надграждащата скала в техническия показател за оценка и записаното от възложителя в минималните изисквания за допустимост по точки ME.1, МЕ.2 и МЕ.З, едни и същи условия се съдържат и в двата елемента (условия за допустимост и надграждащи изисквания), което създава неяснота сред потенциалните участници, как да изготвят своите оферти за да получат съответния брой точки.

Така например в условие за допустимост МЕ.1, възложителя е посочил, че участниците следва да изготвят предложение за подхода и организация на изпълнение на проектантската задача (изготвянето на проекта следва да е разделено поетапно). За дейностите по проектиране и авторски надзор, следва да е показано разпределението по проектанти (кой какво ще изпълнява). Следва да са посочени необходимите ресурси за дейностите от проектантската задача и задълженията на отговорния/те за изпълнението й проектанти, както и да са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от проектанти, с които да се гарантира изпълнението на поръчката. За гарантиране на ефективността на мерките, същите следва да са съпроводени е посочване на: съдържание и обхват на мярката, конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретните задължения на тези лица за изпълнение на мярката. На следващо място, в надграждащо условие под номер 1 от методиката за оценка, възложителят изисква наличието на посочени ключови моменти при изпълнението на проектантската задача, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на поръчката, и са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (оборудване, човешки ресурси и др.) с посочени конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно спецификата на задачите и предложения подход за изпълнение.

Не става ясно, ако участник не предложи изискваните в надграждащото условие - ресурси за изпълнение на проектантската задача (оборудване, човешки ресурси и др.) с конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно спецификата на задачите и предложения подход за изпълнение, дали следва да бъде отстранен от участие, защото не е спазил изискванията на възложителя и документацията за участие за допустимост, или следва да бъде оценен с по-малко точки, защото неговото предложение не съдържа надграждащо обстоятелство. Въпросните ключови моменти намират отражение в условията за допустимост, където участниците са длъжни да предложат цялостен подход и организация на изпълнение на проектантската задача, които съдържат в себе се си редица фактори и елементи необходими за изпълнение на поръчката - етапност на изпълнение, дейности, ангажирани експерти с отговорности и задължения, ресурси, мерки за контрол и др..

Аналогично, налице е припокриване и по отношение на условията за допустимост разписани в МЕ.2 и МЕ.З спрямо надграждащото условие по т. 2 от техническия показател за оценка.

В описаните случаи възниква хипотеза, при която с определен брой точки ще бъде оценен участник, чието предложение не отговаря изискванията за допустимост, независимо от предпоставката за неговото отстраняване. В посочените надграждащи условия се оценяват обстоятелства, които вече са разгледани и съответно приети за съответстващи на изискванията на възложителя при подбора на офертите спрямо минималните изисквания за допустимост. В този смисъл не се представя нещо ново, а само се оценява определен елемент, който вече е разгледан и приет.

По отношение на установено нарушение на чл. 54, ал 12, чл. 56 от ППЗОП и чл. 107, т. 1 и т. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП - Извършено неправилно прилагане на критериите за подбор в хода на процедурата, т. е., след отварянето на офертите е изложено, че в съответствие с чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, комисията е разгледала документите, представени от участника, съгласно чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени в документацията за участие, за което е съставен Протокол 2/13.08.2020 г. Във въпросния протокол 2, Помощния орган на възложителя посочва, че за участник МЕГА ЕЛ'ЕООД, е установена непълна информация в представения еЕЕДОП за обособена позиция 2, по отношение на изискванията за Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, както и Икономическо и финансово състояние а именно:

Участникът, не е посочил данни за удостоверението за вписване в ЦПРС - Централен професионален регистър на строителя (издател, номер и дата на документа, наличие на контролен талон, дата на валидност и др.). В тази връзка, участникът следва да представи, нов еЕЕДОП, като попълни изискуемата информация, относно вписването в Централния професионален регистър на строителите.

Участникът не е посочил данни за притежаваната от него застраховка Професионална отговорност (издател, вид, номер и дата на документа, професионална дейност, предмет на застраховката, застрахователна сума и др.). В тази връзка, участникът следва да представи, нов еЕЕДОП, в който да посочи информация относно притежаваната от него застраховка Професионална отговорност, като изпълни дадените от възложителя указания в документацията и тези в настоящия протокол..

В отговор на получения на 18.08.2020 г., от МЕГА ЕЛ ЕООД Протокол 2, участникът представя в указания срок допълнителни документи с изх. 3130/24.08.2020 г. получени при възложителя с опаковка под вх. 1828/25.08.2020 г. На последващо заседание, проведено на 29.08.2020 г. от 11:00 ч., комисията определена от възложителя разглежда допълнително представените от участник МЕГА ЕЛ ЕООД документи по обособена позиция 2 и взема решение, че по отношение на участника е налице несъответствие с критериите за подбор в процедурата.

Според помощния орган на възложителя, в допълнително представените документи, участникът е представил 1 (един) брой диск, върху който е изписано ЕЕДОП - ОП 2, като на хартиения носител, придружаващ диска, е представено копие от Удостоверение III-TV 002296, издадено от Камарата на строителите/ЦПРС, от където е видно, че участникът притежава вписване в регистъра за строежи трета група, от първа до трета категория; копие от Застрахователна полица 1316200185000178 от 01.04.2020 г., за застраховка професионална отговорност в проектирането по чл. 171 от ЗУТ, издадена от Дженерали застраховане АД, както и копие на Застраховка за строителя с издател Дженерали застраховане АД, полица 1319200185000070 от 01.04.2020 г. за застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството" по чл. 171 от ЗУТ, за строител по строежи първа категория, за сума 600 000,00 лв.

Комисията установява, че на приложения диск липсва каквато и да било информация и същия е празен. Във връзка с направената констатация не може да прецени доколко участника е изпълнил изискванията на възложителя, подробно описани в документацията и обявлението по обособена позиция 2. В тази връзка, комисията приема, че е налице несъответствие на участника МЕГА ЕЛ ЕООД с критериите за подбор, тъй като на диска, представен от участника няма записана информация и на практика в допълнителните документи няма представен ЕЕДОП. На основание чл. 107, т. 1, предл. първо и т. 5 от ЗОП, помощния орган на възложителя е предложил за отстраняване участника МЕГА ЕЛ ЕООД.

След извършен анализ на действията на комисията, определена от възложителя и преглед на представените от участника МЕГА ЕЛ ЕООД документи за съответствие с личното състояние и поставените критерии за подбор, както и допълнително представени такива, (приложени в ИСУН към досието на обществената поръчка), УО приема, че помощния орган на възложителя в нарушение на чл. 54, ал. 12, чл. 56 от ППЗОП, чл. 107, т 1, предл. първо и т. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, незаконосъобразно предлага за отстраняване .от по-нататъшно участие МЕГА ЕЛ ЕООД.

Видно от приложените към досието на обществената поръчка, допълнителни документи, които са представени от участник МЕГАЕЛ ЕООД, по отношение на констатациите на Комисията посочени в протокол 2 от нейната работа, е налице следното:

Участникът е представил- еЕЕДОП, подписан на 24.08.2020 г., с електронен подпис от С. Ставрев - управител на дружеството. Също така, налице са приложени:

• Копие на Удостоверение 1П-ТУ 002296, издадено от Камарата на строителите, ЦПРС, от където е видно, че участникът притежава вписване в регистъра за строежи трета група, от първа до трета категория;

Копие на Застрахователна полица 1316200185000i78 от 01.04.2020 г., с предмет отговорност в проектирането по чл. 171 от ЗУТ с лимит на отговорност 200 000, 00 лв., издадена от Дженерали застраховане АД;

• Копие на Застрахователна полица 1319200185000070 от 01.04.2020 г., с предмет отговорност в строителството по чл. 171 от ЗУТ с лимит на отговорност 600 000, 00 лв., издадена от Дженерали застраховане АД.

След преглед на информацията, съдържаща се в приложените документи, УО приема, че участник МЕГА ЕЛ ЕООД е отстранил констатираните пропуски от комисията, съгласно Протокол 2 и същия е следвало да бъде допуснат до по-нататьшно участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка.

За УО е неясно защо помощният орган на възложителя посочил, че участникът не е представил еЕЕДОП за обособена позиция 2, с оглед на факта, че е наличен и приложен към досието на обществената поръчка, изпратено от бенефициента за извършване на последващ контрол от УО на ОПОС. Също така, видно от приложения еЕЕДОП, в част IV: Критерии за подбор, буква А: Годност, участникът е посочил, че притежава удостоверение III-TV 002296, издадено от Камарата на строителите в България, като с решение на комисията и протокол 0022/31.01.2008 г. е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи със .следния . обхват: трета група строежи от енергийната инфраструктура - за строежи от първа до трета категория и наличие на контролен талон с III-TV10 с валидност 30.09.2020 г. Също така, е отбелязал връзка към официалния публично достъпен регистър на вписаните в ЦПРС дружества, поддържан от Камарата на строителите в България, в който се съдържа пълния обем от информация, изискуема от .възложителя по отношение на регистрацията в ЦПРС.

На следващо място, -в част IV: Критерии за подбор, буква Б: Икономическо и финансово състояние, участникът е посочил, че притежава:

1. Застраховка за проектант с издател "Дженерали застраховане" АД, полица 1316200185000178 от 01.04.2020 г. за застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството" по чл. 171 от ЗУТ, за проектант за строежи втора категория за сума 200 000,00лв.

1. Застраховка за строител с издател "Дженерали застраховане" АД, полица 1319200185000070 от 01.04.2020 г. - за застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството" по чл. 171 от ЗУТ, за строител по строежи първа категория за сума 600 000,00 лв.

За всяко едно от горепосочените декларирани обстоятелства са представени и актуални документи в съответствие с чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Критериите за подбор, заложени в процедурата за възлагане на обществена поръчка са напълно идентични за двете обособени позиции. Участник МЕГА ЕЛ ЕООД, отстранен по обособена позиция 2, е подал оферта за участие и по обособена позиция 1, където отново е представил всички необходими документи за съответствие с поставените критерии за подбор и е прието от комисията, определена от възложителя, че офертата му отговаря на същите.

УО направил извод, че представянето по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП на удостоверителни. документи за доказване съответствието с. поставените от възложйтеля условия за участие в процедурата, вместо декларирането им в еЕЕДОП, не следва да води до отстраняване на участник от процедурата, тъй като документите, които е приложил са с по- голяма доказателствена тежест от еЕЕДОП, който има само декларативен характер. С представянето на документи, които доказват изпълнението на съответните изисквания се приема, че са изпълнени условията на възложителя към определения момент. В подкрепа на изложеното е и чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, който постановява, че участниците по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информацйя. Допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти или заявления за участие.

За да отхвърли подадената жалба съдът изцяло е възприел изводите на административния орган.

Решението е неправилно.

Съдът не е обсъдил прието по делото заключение на вещото лице специалист, не е разгледал и възраженията на жалбоподателя относно втората установена нередност, поради което е постановил неправилно решение. Не е направил разграничение между етапи и ключови моменти.

Допусната е експертиза, която да отговори какво експертът възприема под етапи на изпълнение в проектиране, респ. дейности от проектирането. заложени в минималното изискване МЕ. 1., респективно какво разбира под ключови момент при изпълнението на проектанската задача, свързаните с тях изходни данни и фактори в надграждащия елемент.

Съгласно заключението на вещото лице в съответствие с предвиденото по т. 45 от § 5 на ДР към ЗУТ, етап" е част от строежа със самостоятелно функционално предназначение, за която може да бъде издадено отделно разрешение за строеж и разрешение за ползване. Проектирането, като част от инвестиционния процес, при въвеждането като допустимо поетапното изграждане на строителен обект, следва да е изпълнено в достатъчен обем за осъществяване на строителството и отделното въвеждане в експлоатация на предварително зададен от Инвеститора етап. В широкия смисъл на понятието етап" обаче може да се разграничи всяка група от изисквания, която по определени съображения се обособява и в последствие се ползва по отделно предназначение, (например изпълнението на екзекутивни проекти може да се обособи като отделен етап" от процеса на проектиране)

Вещото лице възприема като ключов момент при изпълнението на проектантската задача" извършен анализ за същественост по отношение на осъществяване на отделни проектни дейности и установяване в тази връзка на данни, които могат да послужат за приемане на управленчески решения. Установяването на ключови моменти" е с характера на въвеждане като важни за процеса на проектиране на субективно-съществени фактори, имащи допълващо значение, (например момента на изработване на архитектурни подложки за отделните проектни специалности може да бъде въведен като ключов момент"). С оглед на това вещото лице счита, че не е налице припокриване, а допълване на информацията заложена като изискване за подбор на техническите показатели към условието за допустимост в МЕ.2 и по отношение на второто надграждащо условие.

Относно третото надграждащо условие вещото лице сочи, че в широкия смисъл на понятието етап" може да се разграничи всяка група от изисквания, която по определени съображения се обособява и в последствие се ползва по отделно предназначение, (например изпълнението на временно строителство", или на сигнално-охранителна инсталации" може да се обособи като отделен етап" от процеса на строителство) Вещото лице възприема като ключов момент при изпълнението на СМР, свързаните с тях изходни данни и фактори" извършен анализ за същественост по отношение на осъществяване на отделни строително-монтажни дейности и установяване в тази връзка на информация, която може да послужи за приемане на управленчески решения. Установяването на ключови моменти" е с характера на въвеждане като важни за процеса на строителство на субективно- съществени фактори, имащи допълващо значение. При строителството най-често индикирането на ключови фактори" се осъществява чрез разработването на т. нар. мрежови графици" (наместо линейни времеви графици), в които отделните видове работи са прономеровани събития с тяхна продължителност и технологична последователност. Така проследявайки ключовите фактори" от мрежовия график се установява т. нар. критичен път" (най-кратък технологичен срок) за изпълнение на строителството.

Що касае значението на понятието навременно", то също не е еднакво възприемано дотолкова, доколкото следва да бъде доказано чрез разработването на времеви графици, (например спазването на изискуеми от Инвеститора срокове се доказва чрез изясняването на критичния път на изпълнение" съобразно предлагана/въз приета технологична последователност.) Относно значението на понятието качествено изпълнение", то също така не е еднакво възприемано дотолкова, доколкото следва да бъде доказано чрез съответствие на определени стандарти, чрез лабораторни или други изпитания и тестове, чрез експертни анализи, или по друг договорно уговорен начин между страните в инвестиционния процес.

Посочени са в методиката за оценка случаите, в които при липса на надграждащо условие и при наличие на задължителните елементи от ME.1, МЕ.2,МЕ.З, МЕ.4, МЕ.5 и МЕ.6, как се разглежда и оценява офертата. Видно от скалата за оценяване: с 20 точки се оценява Техническото предложение, когато отговоря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати. Предвидена е хипотезата на оценка на предложението на участника, когато не са налице надграждащи условия. Възложителят е предвидил начина на оценяване на предложение, при което са налице задължителните елементи и е допуснато до оценка, но не съдържа надграждащи елементи. Минималното изискване по отношение на МЕ.1 и МЕ.2 е с оглед преценка на предложеният подход на организация и изпълнение на дейностите предмет на поръчката на етапи /за проектирането/ и на етапи, дейности и задачи /при СМР/. Докато при извършване на оценяването се изследват ключовите моменти /онези положения от изпълнение на проектантската задача с изходните данни и факторите, които предпоставят изпълнението на проектирането. Дефинирани са ресурсите /с уточнение за ресурсите оборудване, човешки ресурси и др./, както и конкретните задължения на ключовите експерти, съобразно спецификата на задачите. Това се отнася и за строителния процес, като при него се преценява и предложението за дефинираните необходими ресурси за изпълнение и конкретните задължения на отговорните експерти /което не е част от задължителния компонент/.Не се изследва пълнотата на изложението за някои от задължителните части от компонентите, а предложение на допълнителен фактор, изискване / каквито са ключовите моменти, предложение за разпределение на ресурсите и дефиниране на отделните задължения па експертите/. С оглед проведеното доказване по делото настоящата инстанция намира, че са налице надграждащи условия, поради което неправилно е прието, че не налице надграждащи условия, а е налице описание на минималните изисквания.

Не е налице втората нередност.

При разглеждане на представения ЕЕДОП от участника комисията е установила, че в него не е попълнена изискуема информация, за което е бил уведомен с дадени изрични указания какво следва да попълни в нов ЕЕДОП. При представяне на нов ЕЕДОП комисията е установила, че на диска липсва каквато и да било информация, дискът е празен. Отбелязано е, че във връзка с направената констатация, помощният орган на възложителя не може да прецени доколко участникът е изпълнил изискванията на възложителя, подробно описани в документацията и обявлението по обособена позиция 2. Комисията е приела, че по отношение на участника МЕГА ЕЛ ЕООД е налице несъответствие с критериите за подбор в процедурата. На практика в допълнително представените документи се съдържа диск, който е празен. Наличният диск, съдържащ се в допълнителните документи е проверен на компютъра на всеки от членовете на оценителната комисия, в т.ч. и на резервните членове и е бил без съдържание. С оглед на което комисията е направила констатация и заключвайки, че липсва ЕЕДОП като единна декларация, в която се декларира съответствие на участника с критериите за подбор, е отстранила участника на основание чл. 107, т. 1, предл. първо и т. 5 от ЗОП.

В заключението на вещото лице по допусната от съда съдебно-компютърна експертиза е направен идентичен извод с този на комисията - компактдискът, представен от отстранения участник, не може да бъде отворен както на служебните компютри на членовете на комисията, така и на компютъра на вещото лице. Това се дължи на обстоятелството, че дискът е незавършен, т.е. при неговия запис сесията е останала отворена, като лицето, изпълняващо записа, не е задало действие по окончателно завършване на записа, което от своя страна не позволява допълване на компактдиска с други записи, т.е. не го е финализирало.

След сключване на договора за обществена поръчка по обособена позиция 2, всички документи във връзка с провеждане на процедурата са предоставени на експертите, ангажирани в управлението и отчитането на проекта, респ. администриране на документите в ИСУН, при което на компютъра на експерта по управлението и отчитане на проекта, дискът физически се отваря и се установява наличие на ЕЕДОП по обособена позиция 2.

Налице е установеното от УО нарушение, тъй като комисията е следвало да отвори диска на друг компютър. Освен това както сочи УО, едновременно с дискът, който не се е отворил при прегледа му, на хартиен носител са били представени удостоверителни документи, които доказват изпълнението на съответните изисквания - копие на удостоверение и копие на застрахователна полица.

Независимо от това налице са предпоставки, при които отстраненият участник МЕГА ЕЛ ЕООД по обособена позиция 2 не би бил определен за изпълнител по процедурата.

Участникът МЕГА ЕЛ ЕООД е подал оферта по двете обособени позиции по процедурата Инженеринг-проектиране, авторски надзор и извършване на строително- монтажни дейности за изграждане на кабелни линии СрН , кабелни линии НН и нов БКТП за захранване на нови зарядни станции за електрически автобуси на територията на Автобусно поделение Земляне и Автобусно поделение Малашевци по две обособени позиции: Обособена позиция 1 -.. Инженеринг-проектиране, авторски надзор и извършване на строително-монтажни дейности за изграждане на кабелни линии СрН, кабелни линии НН и нов БКТП за захранване на нови зарядни станции за електрически автобуси на територията на Автобусно поделение Земляне и Обособена позиция 2 Инженеринг-проектиране, авторски надзор и извършване на строително-монтажни дейности за изграждане на кабелни линии СрН, кабелни линии НН и нов БКТП за захранване на нови зарядни станции за електрически автобуси на територията на Автобусно поделение Малашевци .

Съгласно документацията за участие, критериите за подбор и критериите за възлагане и изискванията на Възложителя (в т.ч. изискванията за минимално съдържание на техническо предложение (минималните изискуеми елементи) и ценово предложение) са идентични и за двете обособени позиции, което също се сочи от УО при приетото незаконосъобразно отстраняване.

Видно от Протокол 3 от работата на комисията, от доклада от работата на комисията и Решение за класиране и избор на изпълнител, участникът МЕГА ЕЛ ЕООД е отстранен по обособена позиция 1, тъй като предложението му не покрива изискуемия елемент МЕ1, МЕ2, МЕ4 и МЕ5. Подробни мотиви са изложени в цитирания Протокол 3.

Предвид горното участникът е отстранен и по двете обособени позиции. В тази връзка, ако участникът беше допуснат до разглеждане на техническото предложение по обособена позиция 2, комисията е щяла да достигне до същите изводи при разглеждане на техническото предложение (както и при обособена позиция 1) относно несъответствие на техническото предложение по обособена позиция 2 с изискванията на възложителя. В този смисъл отстранения участник ..МЕГА ЕЛ ЕООД по обособена позиция 2 не би бил определен за изпълнител по поръчката. Ако УО е анализирал и прегледал съставените протоколи, оферти на участника МЕГА ЕЛ ЕООД, е щял да достигне до извода, че макар отстраняването на МЕГА ЕЛ ЕООД по чл.107, т. 1, предл. първо и чл. 107, т. 5 от ЗОП по обособена позиция 2 да представлява нарушение, то последното няма финансово влияние и не следва да се определя финансова корекция на бенефициента. УО е следвало да стигне до извода, че описаното нарушение би могло да се подведе под хипотезата на нередност по т. 14 от Приложение 1, но да установи и изключението, при което нарушението не представлява нередност и няма финансов ефект. Както е записано в т. 14 не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.

С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да се отмени обжалвания пред съда административен акт.

На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните по делото разноски по представен списък, включваща държавна такса за двете съдебни инстанции по 914, 76 лв., юрисконсултско възнаграждение по 300 лв. за всяка инстанция и разноски за техническа експертиза 410 лв. и за компютърна експертиза 500 лв. общо - 3339, 52 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение