Решение № 3754 от 2.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10443/2014 г.

Решение № 3754 от 2.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10443/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на "ДМ Секюрити груп" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Валентина Владимирова, е подадена чрез упълномощен адв. Симеонов против решение № 942 от 16.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-713/714/2014 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата му против решение № РД-16-739/31.05.2014 г. на Главния секретар на Министерство на икономиката и енергетиката. С касационната жалба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и се твърди, че оспорената част от решението е неправилна, защото възложителят не е заложил минимален брой охранители за смяна на денонощен пост. Касаторът оспорва схематично направените от помощния орган на възложителя сметки и заявява, че с тях се изземва ролята на възложителя на процесната обществена поръчка. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение в атакуваната част, да отмени решението на възложителя и да върне процедурата от етап - ново разглеждане на техническите оферти, като претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Втората касационна жалба е предявена от Министерство на икономиката и енергетиката, против решение № 942 от 16.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-713/714/2014 г., в частта по т. 1, 2 и 4 от диспозитива на решението. Този касационнен жалбоподател счита, че оспорените части от акта на Комисията са постановени в нарушение на материалния закон и са необосновани. С касационната жалба, в съдебно заседние чрез упълномощени процесуални представители и с писмени бележки оспорва извода на органа по преразглеждането за неизвършена проверка доколко техническите оферти на "Вадим" ООД и "Крон Секюрити" ЕООД съответстват на обявените изисквания на възложителя за съобразяване с условията на трудовото и осигурителното законодателство. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваните части от процесното решение. С писмо от 09.12.2014 г. министърът на икономиката и министърът на енергетиката се позовават на т. 3 от Решение на НС от 7 ноември 2014 г. за разделяне на министерството на икономиката и енергетиката, приподписват касационната жалба и заявяват правоприемство от разделеното министерство, с оглед на което с определение от 11.12.2014 г. съдът е конституирал министърът на икономиката и министърът на енергетиката, като касационни жалбоподатели. С писмо от 23.03.2015 г. министърът на енергетиката се позовава на § 7, ал. 8 от ПМС № 447 от 23.12.2014 г. и заявява, че довършването на оспорената възлагателна процедура по ЗОП е изцяло в компетенциите на министъра на икономиката. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не заявява становище по касационните жалби. Ответникът - "Мултифорс А. С" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Магдалена Пеева, чрез упълномощен адв. Стоянова оспорва касационната жалба на Министерството на икономиката и енергетиката. С писмен отговор, с писмена молба и в съдебно заседание изразява становище за оставяне в сила решението на КЗК, като правилно, законосъобразно и постановено при липса на основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Заявява искане за присъждане на разноските по делото. Заинтересованата страна - "Вадим" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, пледира чрез упълномощен адв. Д. Димитрова в съдебно заседание и с писмено становище за уважаване на жалбата на Министерството на икономиката и енергетиката, като основателна. По отношение на касационната жалба на "ДМ Секюрити груп" ООД изразява мнение за неоснователност, тъй като оспорения акт на КЗК в тази част е законосъобразен. Прави искане за присъждане на направените разноски. Заинтересованата страна - "Крон Секюрити" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, не заявява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на "ДМ Секюрити груп" ООД, защото изчислението на броя охранители, при които следва да са спазени изискванията на трудовото законодателство, е извън експертната компетентност и правомощия на оценителната комисия и това е задължение на възложителя, което следва предварително да бъде заложено в документацията за участие, с посочване на конкретен коефициент, с който участниците следва да се съобразят. Относно касационната жалба на МИЕ участващият по делото прокурор е изразил становище за неоснователност, тъй като е допуснато да участват оферти, за които не е установено по категоричен начин, че отговарят на предварително обявените условия и същите са класирани на първо и на второ място. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени в преклузивния срок, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Жалбите са предявени от надлежни страни: "ДМ Секюрити груп" ООД, за което дружество решението е неблагоприятно, тъй като е оставена без уважение жалбата му, с която е сезирана КЗК, както и от възложителя на процесната обществена поръчка с правоприемници министъра на икономиката и министъра на енергетиката. Разгледана по същество касационната жалба на "ДМ Секюрити груп" ООД е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 942 от 16.07.2014 г. е отменено като незаконосъобразно решение № РД-16-739/31.05.2014 г. на главния секретар на Министерство на икономиката и енергетиката за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на имоти и движимо имущество в тях, собственост на МИЕ, и осигуряване на пропускателен режим в сградите", открита с решение № РД-16-280/05.03.2014 г. на възложителя, по жалба на "Мултифорс А. С" ЕООД; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите оферти в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в това решение; оставена е без уважение жалбата на "ДМ Секюрити груп" ООД срещу решение № РД-16-739/31.05.2014 г. на главния секретар на Министерство на икономиката и енергетиката за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на имоти и движимо имущество в тях, собственост на МИЕ, и осигуряване на пропускателен режим в сградите". Със същото решение е възложено на главния секретар на Министерство на икономиката и енергетиката да заплати направените от "Мултифорс А. С" ЕООД в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 2873,5 лв.; възложено е на "ДМ Секюрити груп" ООД да заплати на възложителя разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв.; оставено е без уважение искането на "Вадим" ООД за присъждане на направените в производството разноски и е оставено без уважение искането на "ДМ Секюрити груп" ООД за присъждане на направените в производството разноски. За да отхвърли жалбата на "ДМ Секюрити груп" ООД КЗК е приела, че този участник законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като помощният орган на възложителя е преценил, че участникът "ДМ Секюрити груп" ООД при денонощен обходен режим за шестте обекта на възложителя е предложил по-малък брой охранители от необходимите за организиране на охраната. Органът по преразглеждането е констатирал, че с решение № РД-16-280/05.03.2014 г. главният секретар на Министерство на икономиката и енергетиката е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на имоти и движимо имущество в тях, собственост на МИЕ, и осигуряване на пропускателен режим в сградите". С посоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, в които е предвидено, че всеки участник трябва да организира охраната при спазване на нормативните изисквания на Кодекса на труда за продължителност на работното време и спазване на изискванията за междудневна и междуседмична почивка на предложения екип от охранители, като е заложено изпълнителят да организира охраната си така, че да осигури 24 часова денонощна въоръжена охрана на имуществото и съответно да осигури пропускателен режим в сградите. С последващо решение № РД-16-363/18.03.2014 г. възложителят е направил промяна в първоначално обявените условия, сред които: променя прогнозната стойност от 320 000 лв. на 396 000 лв.; отпада изискването за представяне на списък на охранителите, които ще изпълняват поръчката, и документите, изисквани като приложения, включително декларация за разположение на охранителя. По реда на чл. 29 от ЗОП възложителят е дал разяснения на зададени въпроси: В отговор 1 е посочено, че изискването за спазване на КТ за продължителност на работното време и междудневна и междуседмична почивка е свързано с нормативно установените изисквания за здравословни и безопасни условия на труд за охранителите в обектите на възложителя с цел ефективното изпълнение на функции по охраната. Участниците в процедурата са длъжни да спазват всички законови изисквания относно продължителност на работното време, междудневна и междуседмична почивка и минималното заплащане на труда. Помощният орган на възложителя е установил при отваряне на техническото предложение на на "ДМ Секюрити груп" ООД, че с него е направено следното разпределение за обектите, при денонощен режим на охрана: За ул. "Славянска" № 8 - охраната и пропускателният режим се осъществява от общо 8 охранители плюс един отговорник охрана, разделени в следните постове: пост 1 - 24 часова въоръжена охрана, седем дни седмично, охраната на поста се осъществява от общо 4 охранители, охраната ще се осъществява на две смени, с по един охранител на смяна - дневна от 07.00 до 19.00 часа и нощна от 19.00 до 07.00 часа; пост 2 и пост 3 - 12 часова въоръжена охрана. В примерния график за пост 1 е направена разбивка на смените за четирима охранители; За ул. "Княз Александър I" № 12, ул. "Шести септември" № 21, гр. Пловдив, ул. "Железарска" № 1, кв. "Изгрев", ул. "Лъчезар Станчев" № 13 и ул. "Сердика" № 11 - охраната и пропускателният режим се осъществява за всеки от обектите от по общо 4 охранители, контролирани от отговорник на охраната, разпределени в един пост, денонощен (седем дни в седмицата), въоръжен, обходен; две смени - дневна от 07.00 до 19.00 часа и нощна от 19.00 до 07.00 часа, с по един охранител на смяна. В примерните графици е направена разбивка на смените за четирима охранители. Общият брой охранители, които участникът "ДМ Секюрити груп" ООД предлага за изпълнението на предмета на поръчката за денонощната охрана, са 24 на пълен норматив. При преценка на техническата оферта на горепосочения участник назначената от възложителя комисия по разглеждане, оценка и класиране на предложенията е счела, че техническото предложение на "ДМ Секюрити груп" ООД не съответства на заложените от възложителя изисквания, защото разпоредбата на чл. 142, ал. 4 от КТ, ограничава максималната продължителност на работната смяна до 12 часа, като продължителността на работната седмица не може да надвишава 56 часа и работодателите следва да осигурят ползване на платен годишен отпуск на своите служители не по-малко от 20 работни дни за съответната календарна година. Предвид необходимостта да се осигури обслужване през 365 дни в годината, човекочасовете са изчислени от конкурсната комисия на 8760. Официалните работни дни за една година са посочени в размер на около 252, като се държи сметка за възможността за разместване на почивни дни и обявяването на други такива и всеки работник или служител може да отработи за една година 2 016 часа (252 дни по 8 часа), от които следва да се извадят 20 дни платен годишен отпуск, равняващи се на 160 човекочасове. Оттук помощният орган на възложителя е извел заключение, че общите часове, които законодателят допуска да бъдат отработени от работниците или служителите за една година, са около 1 856. При това положение КЗК е възприела тезата на комисията по провеждане на процесната поръчка и на възложителя, че за постовете по шестте от обектите от предмета на поръчката, за които е предвидена двадесет и четири часова охрана, 365 дни в годината, с постоянно присъствие от един охранител, е необходимо полагане на труд от 8760 астрономически часове, които се разделят на допустимите 1 856 работни часове и се получава 4,71 служители или не по-малко от 5 служители, като е отразено, че в този смисъл са и указания, дадени на електронната страница на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда". Настоящият съдебен състав не възприема становището на КЗК и го намира за незаконосъобразно. Това е така, защото по силата на приложимата норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП помощният орган на възложителя има правомощие да предлага за отстраняване от участие във възлагателната процедура участник, който е представил оферта, която не съответства на предварително обявените условия на възложителя, оповестени по съответния ред в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП, като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Съобразно императивната норма на чл. 54, ал. 1 от ЗОП участниците следва да се придържат точно към обявените от възложителя условия, каквото задължение има и назначената от възложителя комисия при преценка на постъпилите оферти. В конкретния случай органът по преразглеждането е счел, че дружеството - жалбоподател правилно е отстранено от участие, защото техническото му предложение не отговаря на предварително обявените условия, понеже този участник е предложил по-малък брой охранители от необходимите за организиране на охраната 5 броя. Съдът счита за неправилно обжалваното решение, защото както в обявените от възложителя изисквания, обективирани в документацията за участие, така и в горепосочените разяснения, дадени по силата на чл. 29 от ЗОП възложителят е поставил условие всеки участник да организира охраната при спазване на нормативните изисквания на Кодекса на труда за продължителност на работното време и спазване на изискванията за междудневна и междуседмична почивка на предложения екип от охранители, регламентирайки изискване участникът да организира охраната си така, че да осигури 24-часова денонощна въоръжена охрана на имуществото и да осигури пропускателен режим в сградите. Следователно възложителят не е заложил изискване за минимален брой охранители, не е обявил по никакъв начин на участниците условие в този смисъл и не е правил изчисления и пресмятания относно необходимия брой охранители за всеки от съответните обекти. Относно позоваването на указания, публикувани на електронната страница на ИА "Главна инспекция по труда", съдът намира, че е без правно основание, доколкото от една страна възложителят не е обявил препращане към такива указания, а от друга страна - няма достоверни данни на коя дата са обявени в интернет тези указания и дали те са действали през периода, включващ времето от обявяване на процесната поръчка до крайната дата за входиране на предложенията на участниците при възложителя. Ето защо решаващият съдебен състав счита, че изчисленията и обявяването на 5 броя охранители, необходими за спазване изискванията на КТ, направени от страна на помощния орган на възложителя, са извън границите на законовата компетентност на назначената от възложителя комисия, доколкото експертната оценка на помощния орган на възложителя не включва такъв вид правомощие. Касае се за задължение на възложителя, което следва предварително да бъде заложено и оповестено в документацията за участие, с посочване на фиксиран коефициент, съответно с регламентиране на минимален брой охранители, с който участниците следва да се съобразят при подготовка на техническите си предложения. С оглед на това съдът намира, че изземването на тези функции и предявяването на изисквания, непосочени от възложителя в решението за откриване на спорната възлагателна процедура, в обявената документация за участие, в решението за промяна и в разясненията на възложителя, извършено за първи път в хода на обсъждане на офертите от страна на помощния орган, е незаконосъобразно и води до опорочаване на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. По тези съображения настоящият съдебен състав счита, че изведеното от КЗК заключение за неоснователност на жалбата на отстранения участник "ДМ Секюрити груп" ООД и че техническото му предложение не отговаря на предварително обявените условия е неправилно, поради което са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение в обжалваната част. Това обстоятелство изисква отмяна и на атакуваното решение на възложителя, като незаконосъобразно на горепосоченото основание. По отношение на касационната жалба на Министерството на икономиката и енергетиката /с правоприемници Министерство на икономиката и Министерство на енергетиката/ съдът счита, че е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Разглеждайки жалбата на "Мултифорс А. С" ЕООД, гр. София, КЗК е счела, че следва я уважи, като е приела за основателно възражението на горепосочения участник против допускането до оценяване на техническите предложения на класираните на първо и второ място участници. "Мултифорс А. С" ЕООД е класирано на трето място и оплакването му е против извода на помощния орган, възприет от възложителя, за съответствие на техническите оферти, поставени в пликове № 2 от участниците "Вадим" ООД и "Крон Секюрити" ЕООД. В мотивите на обжалваното решение органът по преразглеждането е отразил, че назначената от възложителя комисия не е извършила надлежна проверка доколко депозираните от "Вадим" ООД и "Крон Секюрити" ЕООД технически предложения са изготвени по начин, кореспондиращ с нормативните изисквания на КТ. КЗК е преценила, че независимо, че в линейните графици смените са разпределени между изчисления от помощния орган минимален брой от петима охранители, с това не се установява възможността за изпълнение на дейностите, свързани с денонощна охрана. С оглед на това в обжалваното решение е счетено, че не е ясно дали при направеното неравномерно разпределение на смените между посочения от "Вадим" ООД и "Крон Секюрити" ЕООД брой охранители в линейните графици не се нарушават изискванията на трудовото законодателство, от което е направен извод, че при класирането е допуснато да участват оферти, за които не е установено по категоричен начин, че отговарят на предварително обявените условия и те са класирани на първо и на второ място, в резултат на което обжалваното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение в оспорената част за неправилно, защото за да го постанови КЗК е възпроизвела безкритично изискването, въведено от помощния орган на възложителя, за постовете по шестте обекта от предмета на поръчката, за които е предвидена двадесет и четиричасова охрана, да са предложени минимум 4,71 охранители, тоест не по-малко от 5 служители. Органът по преразглеждането изцяло е възприел изходната позиция за наличие на горепосоченото условие, което обаче не е регламентирано от възложителя, а е зададено по първичен начин от страна на помощния му орган. Споделяйки погрешната теза на назначената от възложителя комисия за необходимост от минимум 5 охранители, КЗК е изградила правните си изводи върху това изискване, което обаче не е релевирано с обявената от възложителя документация, не е заложено в текста на решението за откриване на поръчката и в решението за промяна, както и не фигурира в разяснението, което е дадено по този въпрос по реда на чл. 29 от ЗОП. Изхождайки от направените от помощния орган на възложителя изчисления и от незаконосъобразно зададеното от комисията на възложителя условие за минимален брой охранители, КЗК е преценявала техническите предложения на класираните на първо и второ място участници, с което е осъществила нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяна на обжалваното решение и в тази част. Съдът констатира, че КЗК е отменила атакуваното решение на възложителя по жалбата на "Мултифорс А. С" ЕООД и е върнала преписката на възложителя с указание за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите оферти в съответствие с изискванията на закона и мотивите на КЗК за нова преценка на техническите оферти съобразно направените изчисления от помощния орган на възложителя за минимален брой охранители, което както бе отразено по- горе е неправилно и незаконосъобразно. Тъй като дадените задължителни указания от страна на КЗК са неразривно свързани с постановената отмяна на решението на възложителя, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение следва да се отмени изцяло, да се отмени процесното решение на възложителя и преписката да се върне със задължително указание за ново разглеждане и обсъждане на техническите предложения на четиримата участници - "ДМ Секюрити груп" ООД, "Мултифорс А. С" ЕООД, "Вадим" ООД и "Крон Секюрити" ЕООД /по отношение на останалите участници актът на възложителя е влязъл в сила/. При преценката относно съответствието на техническите оферти на горепосочените четирима участници с изискванията на закона и на възложителя, помощния му орган следва стриктно да спазва обявените от възложителя изисквания с документацията за участие и с дадените по чл. 29 от ЗОП разяснения, като не допуска регламентиране и съобразяване от назначената от възложителя комисия на други обстоятелства и изисквания, които не са зададени и надлежно обявени от страна на възложителя. На основание на чл. 143, ал. 1 от АПК възложителят следва да заплати на касационния жалбоподател "ДМ Секюрити груп" ООД направените разноски при разглеждане на спора пред двете инстанции: внесена държавна такса пред КЗК в размер на 1700 лв., заплатено адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК в размер 1800 лв., внесена държавна такса пред Върховния административен съд в размер на 850 лв. и заплатено адвокатско възнаграждение в касационното съдебно производство, възлизащо на 900 лв. Размерът на присъденото адвокатско възнаграждение не е прекомерен и е съответстващ на фактическата и правна сложност на спора, поради което не е налице основание за намаляването му. С оглед изхода на спора претенциите на "Мултифорс А. С" ЕООД и на "Вадим" ООД за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,