Решение № 7018 от 7.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4010/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "НВВ Консулт" ЕООД, със седалище гр. Велико Търново, чрез процесуалния му представител юрисконсулт М. Д., срещу решение 255/14.03.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-68/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F461495/21.12.2023 г. на заместник изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/ за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Софтуерна поддръжка на информационно-статистическата система на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за осъществяване на непрекъснат обмен на данни и цялостно функциониране на системата, съгласно задълженията на Република България регламентирани от ЕК, чрез стандарта UN/FLUX", вписана по уникален номер в ЦАИС ЕОП 00097-2023-0016. Релевирани са подробни съображения за неправилността на атакувания акт на Комисията, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждането на разноски. Ответникът - заместник изпълнителен директор на ИАРА, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д. Чакърова, в писмен отговор и допълнително депозирано на 17.05.2024 г. становище, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира оставяне в сила на обжалваното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема, че касационната жалба е допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-68/2024 г. на Комисията е образувано по жалбата на "НВВ Консулт" ЕООД срещу решение F461495/21.12.2023 г. на ответника, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В жалбата си до КЗК оспорващото дружество релевира три основни групи оплаквания за незаконосъобразността на акта за откриване на процедурата, включително за незаконосъобразност на въведения в обявлението и документацията за участие, критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на участниците и утвърдената методика за оценка на офертите, в частта й относно заложения от възложителя показател "професионална компетентност на ключовите експерти". След изясняване на релевантните за спора обстоятелства въз основа на събраните по преписката доказателства и подробно обсъждане на трите групи оплаквания на оспорващия, с атакуваното решение КЗК е оставила жалбата му без уважение, като недоказана и неоснователна по изложени за това подробни и правилни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. Така постановеното решение е правилно. Следва да се има предвид, че касационната жалба възпроизвежда дословно доводите на оспорващия за незаконосъобразността на критерия за подбор, относим към техническите и професионалните способности на участниците, и атакувания качествен показател, съгласно утвърдената с решението на възложителя, методика за оценка на офертите, поради което касационната инстанция не следва да излага повторно всички съображения, изтъкнати от КЗК при обсъждането им, с оглед възможността за това по чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, приложим в настоящото производство на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Предвид съдържанието на постановения от КЗК акт, неоснователно е възражението на касатора, че в мотивите на атакуваното решение органът по преразглеждане не е обсъдил всички наведени с жалбата му оплаквания, в частност - доводите му за незаконосъобразност на изискването на възложителя относно опита на участниците. В тази връзка следва да се посочи, че КЗК правилно констатира липсата на допуснато от възложителя нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП при откриване на процесната поръчка. В раздел ІІІ.1.3 от обявлението и раздел VІ, т. 4 от документацията възложителят е посочил изискванията си по отношение на техническите и професионалните способности на участниците, в т.ч. да притежават опит в изпълнението на услуги с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, изцяло реализирани през последните три години считано от датата на подаване на офертата, с уточнението, че под "предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката" следва да се разбират изпълнени услуги по разработка и внедряване и/или поддръжка на уеб-базирана информационна система, която предоставя електронни административни услуги и поддържа регистри, и реализиране на софтуерна интеграция с комуникационен възел FLUX /Fisheries Language for Universal Exchange/ за обмен на информация за риболовни активности. Противно на изтъкнатите в касационната жалба доводи, с така въведения критерий за подбор по отношение на опита и по-конкретно - с вложения от възложителя смисъл на дефинираното от него понятие за "предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката", заместник изпълнителният директор на ИАРА не е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП при откриване на възлагателната процедура. Съгласно първата от посочените разпоредби от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а според втората - възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Правилно с оглед предмета и сложността на обществената поръчка, както и с нейния обхват, подробно очертан в техническата й спецификация, Комисията е приела, че изискването на възложителя участникът да е реализирал софтуерна интеграция с комуникационен възел FLUX за обмен на информация за риболовни активности, не ограничава конкуренцията и е обосновано от предмета, сложността и спецификата на поръчката, поради което кореспондира с въведените в чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП законови изисквания. При съблюдаване на предвидените в цитираните разпоредби от ЗОП ограничения, възложителят има право да въведе критерии за подбор, които да гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение на обществената поръчка, като несъмнено изискванията му по отношение на опита на участника са от съществено значение в тази насока. Правилно при осъществената преценка за законосъобразност на въведеното от възложителя изискване за опит, ценено в контекста на дадената /в обявлението и документацията/ дефиниция за идентичност и сходство с предмета на процесната поръчка, КЗК отчита преди всичко спецификата на откритата с оспореното решение обществена поръчка, която е за извънгаранционна поддръжка на информационно-статистическата система на възложителя, чрез която, в качеството си на национален орган по управлението, наблюдението и контрола върху рибарството, аквакултурите и търговията с риба и други водни организми, осъществяващ включително дейност по прилагане на Общата политика по рибарство на Европейския съюз /съгласно чл. 5, ал. 1 и чл. 6, ал. 1, т. 2 от Закона за рибарството и аквакултурите/, ИАРА осъществява непрекъснат автоматизиран обмен на данни с Европейската комисия /ЕК/, при това - чрез стандарта FLUX. В тази връзка правилно в атакуваното решение КЗК съобразява, а изложените в противоположен смисъл доводи на касатора, съставът преценява като неоснователни - че неподаването от ИАРА на данни на ЕК чрез стандарта FLUX поставя Република България пред риск от санкции заради неизпълнение на задълженията й като страна членка, в рамките на съюзната, Обща политика по рибарство. Възприетото съображение няма как да бъде игнорирано от КЗК, а понастоящем - и от касационния съдебен състав, при изследване и анализиране на предмета, обхвата, сложността, а оттам и на спецификата на възлаганата обществена поръчка, неминуемо обуславяща залагането в обявлението и документацията на по-високи от обичайните, критерии за подбор, в това число относно опита на участниците, гарантиращи на възложителя качествено и своевременно изпълнение на предмета на поръчката, а оттам - и обезпечаване на изпълнение на задължението му, произтичащо от относимата съюзна правна уредба, за непрекъснат автоматизиран обмен на данни с Европейската комисия чрез прилагането на стандарта FLUX. При формиране на посочения извод, съдебният състав съобрази и че съгласно чл. 110 от Регламент /ЕО/ 1224/2009 на Съвета от 20 ноември 2009 година за създаване на система за контрол на Общността за гарантиране на спазването на правилата на общата политика в областта на рибарството, за изменение на регламенти /ЕО/ 847/96, /ЕО/ 2371/2002, /ЕО/ 811/2004, /ЕО/ 768/2005, /ЕО/ 2115/2005, /ЕО/ 2166/2005, /ЕО/ 388/2006, /ЕО/ 509/2007, /ЕО/ 676/2007, /ЕО/ 1098/2007, /ЕО/ 1300/2008, /ЕО/ 1342/2008 и за отмяна на регламенти /ЕИО/ 2847/93, /ЕО/ 1627/94 и /ЕО/ 1966/2006 /Регламент /ЕО/ 1224/2009, в редакцията му, изм. с Регламент /ЕС/ 2023/2842 на Европейския парламент и на Съвета от 22 ноември 2023 година за изменение на Регламент /ЕО/ 1224/2009 на Съвета и за изменение на регламенти /ЕО/ 1967/2006 и /ЕО/ 1005/2008 на Съвета и на регламенти /ЕС/ 2016/1139, /ЕС/ 2017/2403 и /ЕС/ 2019/473 на Европейския парламент и на Съвета по отношение на контрола на рибарството/, държавите членки обезпечават за ЕК или определения от нея орган дистанционен достъп до данни в необобщен вид по всяко време и без предварително известие, включително за местоположението на корабите, за риболовната дейност, по-специално данни за влизанията в риболовните зони и излизанията от тях, риболовните дневници, декларациите за разтоварване, декларациите за трансбордиране и предварителните уведомления, за риболовното усилие, от декларациите за приемане, документите за транспорт и документите за продажба и др. В чл. 111 Регламент /ЕО/ 1224/2009 са определени условията за обмен на посочените в чл. 110 от регламента данни, чрез пряк електронен обмен на съответната информация с ЕК и други заинтересовани държави членки, а според чл. 111а от същия регламент, за целите на прилагането на разпоредбите на настоящата глава посредством актове за изпълнение ЕК може да определя подробни правила относно а/. качеството на данните, спазването на сроковете за подаване на данните от страна на операторите, валидирането на данните, включително кръстосаните проверки, анализа и проверката, б/. обмена на данни между държавите членки и между държавите членки и ЕК или определения от нея орган, в/. достъпа до данни от ЕК или определения от нея орган, г/. достъпа до данни от научни организации на Съюза и от Евростат, д/. оперативната съвместимост и стандартизацията на базите данни и е/. данните, изброени в член 110, § 1 и § 2 Регламент /ЕО/ 1224/2009, включително допълнителните специални мерки за защита при обработката на лични данни и правилата за сигурност, приложими по отношение на базите данни. Именно такъв акт на ЕК е Регламент за изпълнение /ЕС/ 2020/38 от 16 януари 2020 г. за установяване на техническите оперативни изисквания за записването, формата и предаването на информация съгласно Регламент /ЕС/ 2017/2403 на Европейския парламент и на Съвета относно устойчивото управление на външните риболовни флотове, според чийто чл. 4, § 1 и § 2, форматът на обменяната между държавите членки, третите държави и ЕК информация, е определението за схемата XML на домейна Fishing License Authorization Permit, базирано на стандарт Р1000-9 на езика на ООН за универсален обмен в областта на рибарството UN/FLUX, като полетата с данни, основните компонетни и правилно форматираните съобщения на разширяем маркиращ език трябва да съответстват на определението за схема XML Schema въз основа на библиотеките за стандартизиране на UN/FLUX. Предвид изложеното, ценено в контекста на предмета на процесната обществена поръчка, чрез възлагането на която ИАРА следва да обезпечи непрекъснатата работоспособност на информационната си система за обмен на данни с ЕК, настоящият съдебен състав приема, че въведеният от възложителя критерий за опит, включващ изискване участникът да е реализирал софтуерна интеграция с комуникационен възел FLUX за обмен на информация за риболовни активности, е обоснован от спецификата на обществената поръчка и несъмнено необходим за установяване възможността на участниците да я изпълнят, а оттам - и кореспондиращ с изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. По аналогични на изложените до тук съображения, съставът приема за неоснователно и второто оплакване на касатора, релевирано в касационната му жалба, а именно - за неправилност на изводите на КЗК относно законосъобразността на методиката за оценка на офертите, в частност - на въведения от възложителя, качествен показател. Според утвърдената методика оценяването на класираните оферти се извършва въз основа на икономически най-изгодната оценка, определена според критерия за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", предвиден в чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Комплексната оценка /КО/ се определя като сбор от индивидуалните оценки от показателите - ценово предложение /ЦП/ с тежест 40% и професионална компетентност на ключовите експерти /ПК/ с тежест 60%, умножени по коефициент определящ тежестта им в оценката по формулата - КО=(40%хЦП)+(60%хПК). Показателят ПК "Професионална компетентност на ключовите експерти" се изчислява по формула ПК=(К1+К2+К3+К4+К5), където Кn са подпоказателите, обозначени в табличен вид, оценяващи професионалната компетентност на всеки един от предложените ключови експерти, а именно - ключов експерт 1: ръководител на проект /К1/, ключов експерт 2: бизнес аналитик /К2/, ключов експерт 3: информационна сигурност /К3/, ключов експерт 4: специалист морски системи /К4/ и ключов експерт 5: програмист /К5/. По отношение на всеки един от тези експерти, в заложената в методиката за оценка, таблица, възложителят е посочил елементите от професионалната им компетентност /включително за общ професионален и специфичен опит/, които ще подлежат на оценяване с посочен максимален брой точки за всеки елемент, в това число /оспорената от касатора/ възможност за получаване на максимален брой от по 5 точки при наличие на специфичен опит за трима от ключовите експерти /ръководител проект, бизнес аналитик и програмист/, придобит чрез участието им в същото експертно качество в минимум един проект за реализиране на софтуерна интеграция с комуникационен възел FLUX за обмен на информация за риболовни активности. Отчитайки предмета на обществената поръчка и противно на релевираните в касационната жалба доводи, настоящият състав счита, че даването на допълнителни точки /максимум по 5/ на участник, предложил изпълнението на поръчката да се осъществява чрез ръководител проект, бизнес аналитик и програмист, с придобит специфичен опит, кореспондира с правилото на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП, допускащо показателите, включени в избрания критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" да съдържат професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Несъмнено в случая, предвид естеството на предмета на обществената поръчка, качеството на ангажираните с изпълнението й експерти от персонала на участника /потенциален изпълнител/ е от съществено значение за качественото изпълнение на поръчката. Професионалната компетентост, разгледана в контекста на легалната дефиниция на това понятие по § 2, т. 41 ДР ЗОП, включва както общ професионален, така и специфичен опит, придобит на същата позиция при изпълнение на сходна услуга. Действително, в разглеждания случай оспореното изискване относно специфичния опит на част от експертите предполага наличието на опит при изпълнението на аналогична с предмета на поръчката, услуга, но според състава на ВАС, въвеждането му е оправдано с оглед предмета, а оттам и значимостта на обществената поръчка, както и необходимостта за възложителя чрез изпълнението на поръчката, да обезпечи изпълнението на собственото си задължение, като национален орган, осъществяващ дейност по прилагане на Общата политика по рибарството, да осигури непрекъснат електронен и пряк обмен на данни с ЕК, именно чрез прилагането на стандарта FLUX. Освен това, предвид релевираните от касатора доводи, следва да се посочи, че предвиждането в методиката за оценка на допълнителни точки за участника при наличие на специфичен опит на предложените от него експерти, не е еднозначно с въвеждането на критерий за подбор, свързан с опита на самия участник. По тези мотиви в разглеждания случай, с оглед неговата специфика, действително не се установява нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 5 ЗОП, налагащи показателите, включени в критерия "оптимално съотношение качество/цена" да са свързани с предмета на поръчката, да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция. Неоснователни са наведените в противоположния смисъл оплаквания на касатора, в това число относно правните изводи на КЗК по отношение на изискването на възложителя участникът да разполага със специалист морски системи и програмист. В тази връзка в оспореното решение Комисията е изложила обосновани и законосъобразни мотиви, които споделени от касационния съдебен състав, е ненужно да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящото решение. Достатъчно е само да се отбележи, че при отчитане на въведените в чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 5 ЗОП ограничения, възложителят, в условията на оперативна самостоятелност има право да прецени съобразно своите потребности, чрез какви експерти обществената поръчка ще бъде най-добре /качествено и своевременно/ изпълнена, съответно - да постави изисквания именно такива експерти да бъдат предложени от участниците в офертите им. По изложените съображения и по мотивите на Комисията, към които препраща, настоящият съдебен състав приема, че касационната жалба е неоснователна, а атакуваното решение, като правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, неоснователна се явява претенцията на касатора за присъждането на разноски, а искането на възложителя, заявено чрез процесуалния му представител, за присъждането на разноски за юрисконсултско възнаграждение, е основателно. На възложителя следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство в размер на 100лв, определен от съдебния състав съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, при отчитане на фактическата и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП Върховният административен съд, четвърто отделение,