Решение № 4941 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10530/2019 г.

Решение № 4941 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10530/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Асоциация на дунавските общини "Дунав" срещу Решение № 383 от 08.07.2019 г. на Административен съд – Плевен постановено по административно дело № 511/2019 г. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че преди издаването на обжалваното решение от административния орган са издадени два акта съдържащи едни и същи констатации за нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), налични и в процесното решение, които са отменени с влезли в сила съдебни решения на Административен съд София-град и на Върховния административен съд. В решението, отменящо първия индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция, № 99-00-2-549 от 02.09.2016 г., първоинстанционният съд е приел жалбата на Асоциацията на дунавските общини "Дунав" (Асоциацията) за основателна, като е изложил подробни мотиви за липса на двете приети от административния орган нарушения. С решение на Върховния административен съд решението на Административен съд, София град (АССГ) е оставено в сила, макар и по други съображения. Предвид това счита, че АССГ се е произнесъл по съществото на материалноправния спор с влязло в сила съдебно решение. Висящността на административното производство не е възстановена и не е налице основание за издаване на трети административен акт на същото основание. Счита, че това е следвало да бъде взето предвид от първоинстанционния съд при постановяване на съдебното решение. Излага подробни доводи относно изводите на първоинстанционния съд за твърдяното от административния орган нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 28а, ал. 3, т. 2 ЗОП (отм.);. Съдът неправилно не се е съобразил с доводите, че при издаване на индивидуалния административен акт неправилно е определена основата, върху която за трети път е определена финансова корекция. Към момента на предоставянето на безвъзмездната финансова помощ финансовата корекция не е включвала националното съфинансиране и собствения бюджет, поради което е незаконосъобразно да се отменя финансовата помощ по отношение на националното финансиране. Съдът не е обсъдил факта, че възражението на Асоциацията не е обсъдено в решението на административния орган, което е императивно изискване на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Дори и са се приеме, че са извършени нарушения, представляващи нередност, налице е основание за прилагане на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира направените по делото разноски. Ответникът – ръководителят на Националния орган (НО) на Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния България" 2014-2020 г., счита касационната жалба за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима - подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Асоциация на дунавските общини "Дунав" срещу Решение № РД-02-14-314 от 29.03.2019 г. на ръководителя на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020 г. ". За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Асоциацията е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ от програма Interreg V-A Румъния - България 2014-2020 г. въз основа на договор за субсидия № 9362 от 26.01.2016 г. за финансиране на проект с код № 15.2.1. 067. Страна е и по договор за предоставяне на национално съфинансиране №РД-02-29-51 от 17.03.2016 г. В изпълнение на предвидените по проекта дейности Асоциацията, в качеството си на възложител, е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на информация и публичност в рамките на проект "Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния – България". По проведената процедура за възлагане е избран изпълнител "Агенция Стратегма" ООД, с който е сключен договор за обществена поръчка с посочения предмет. На 29.07.2016 г. Асоциацията е уведомена за установена нередност, като й е предоставен срок от 10 дни да представи възражение. В указания срок е постъпило такова, но същото е прието за неоснователно. С акт, № 99-00-2-549/11 от 02.09.2016 г., на Асоциацията е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключения договор с "Агенция Стратегма" ООД за нарушение, идентично с посоченото в уведомлението за нередност. Срещу акта е подадена жалба, като по същата е образувано адм. дело № 9753/2016 на АССГ. С Решение № 353/16.01.2017 г. съдът е отменил акта. При инстанционен контрол, с Решение № 10607/24.08.2017 г. по адм. дело № 3076/2017 г., ВАС е оставил в сила Решение № 353 при коригиращи мотиви, че нарушението по отношение на процесната обществена поръчка, е доказано. След Решение № 10607 е издадено Решение №РД-02-14-798 от 26.09.2017 г. на НО по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 г. ". Същото е обжалвано по съдебен ред, като е образувано адм. дело № 11739/2017 на АССГ. По делото е постановено Решение № 2208 от 02.04.2018 г., с което Решение №Рд-02-14-798 е отменено. За да отмени решението, АССГ е приел, че органът има право да издаде ново решение за финансова корекция съгласно решението на ВАС, но е правно недопустимо да се издаде ново решение за финансова корекция, без да се уведоми Асоциацията, като с това е нарушено правото на защита. Решението на АССГ е оставено в сила с Решение № 13403 от 05.11.2018 г. на ВАС по адм. дело № 7061/2018 г., като е прието, че е налице отделно производство, самостоятелно и независимо от предходното. След постановяване на Решение № 13403 от 05.11.2018 г. на ВАС по адм. дело № 7061/2018 г., до Асоциацията е изпратено уведомление, изх. № 99-00-2-18 от 24.01.2019 г. В него, по отношение на процесната обществената поръчка, е посочено, че незаконосъобразната методика за оценка е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1-3 ЗОП (отм.); във вр. с чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, буква "б" ЗОП (отм.);. На Асоциацията е даден е двуседмичен срок за възражения, бележки, представяне на документи. От Асоциацията е направено искане да не се определя финансова корекция, с твърдение, че липсва нарушение, а спорът е решен по същество при предходните оспорвания на финансовите корекции. След получаване на възражението е издадено процесното решение. Приети са за нарушени чл. 102, § 1 от Регламент (ЕС, Евроатом) № 966/2012, както и чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 във вр. с чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и т. 3, буква "б" ЗОП (отм.);. Прието е, че нарушението представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. Нередността е квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Определена е финансова корекция в размер на 10 % или 232, 85 лева с ДДС, от засегнатите допустими разходи, финансирани със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по сключения с "Агенция Стратегма" ООД договор. В основата за определяне на финансова корекция не е включен собственият принос на партньора. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената форма и съдържа фактически и правни констатации. Приел е, че при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - органът е уведомил Асоциацията за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и за възможността да представи писмени възражения. След подробен анализ на избраната от възложителя методика за оценка първоинстанционният съд е достигнал до извод, че от страна на НО правилно е прието извършено от Асоциацията нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП (отм.); при провеждане на обществената поръчка, поради което е нарушен и чл. 2, ал. 1, т. 1-3 ЗОП (отм.);. Приел е, че посоченото нарушение е правилно квалифицирано по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото са налице неправомерни критерии за подбор, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Счел е, че е налице и последният елемент на фактическия състав на нередността, а именно нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Приел е за правилни мотивите на органа досежно размера на финансовата корекция и определянето й на 10 %, в т. ч. и по отношение на основата. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. Решението е правилно. Неоснователни са доводите на касатора за наличие на произнасяне по съществото на материалноправния спор с влязло в сила съдебно решение предвид Решение № 353 от 16.01.2017 г. по адм. дело № 9753/2016 на АССГ, респективно – за липсата на възможност за издаване на трети административен акт на същото основание. В случая, с отмяната от съда на двата предходни оспорени административни акта е получена търсената защита. Тъй като не е налице хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК, съдът и в двете производства не е изпратил преписката на административния орган за ново произнасяне, но това не е пречка административният орган да издаде нов акт при наличие на предпоставките за това. Както е посочено и от първоинстанционният съд решението на АССГ, на което се позована касаторът, е оставено в сила от ВАС с Решение № 10607/24.08.2017 г. по адм. дело № 3076/2017 г., но с коригиращи мотиви. От ВАС е прието, че твърдените от органа нарушения на ЗОП (отм.); са квалифицирани едновременно по т. 9 и 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Прието е, че това нарушава правото на защита на лицето, тъй като е неясна волята на НО, определил корекцията, кое от тях приема, че осъществява състава на т. 9 и кое състава на т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. В тази хипотеза няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Силата на пресъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл (Тълкувателно решение № 1 от 4.01.2001 г. по т. гр. д. № 1/2000 г., ОСГК на ВКС, мотиви към т. 18). Отводът за прeсъдено нещо предпоставя тъждество на предмета и за да е налице, е необходимо изцяло пълно припокриване между правото, установено вече със сила на прeсъдено нещо по първото дело, и правото - предмет на разглеждане на второто дело, с оглед на белезите, които го индивидуализират – правопораждащ факт, съдържание, основание, субекти и времето, за което се претендира. При съобразяване на изложеното следва извод, че в случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорваният административен акт на основание по чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК, заради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на съответната форма, включително непосочване на фактическите и относимите правни основания за издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение, с оглед на спазване на формата, изясняване на фактите и ангажиране на необходимите доказателства. По делото е безспорно, че Асоциация на дунавските общини "Дунав", участвайки в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство (Регламент 1303/2013) Правилно от първоинстанционният съд са приети за законосъобразни констатациите на ръководителя на НО по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния България" 2014-2020 г., за нарушения на ЗОП (отм.); в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на информация и публичност в рамките на проект: Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния - България". От страна на ръководителя на НО е прието, че е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 1, 2 и 3, б "б" ЗОП (отм.); при провеждане на обществената поръчка. В приетата методика за оценка възложителят е приел два показателя за оценка на офертите. По показателя "Техническо предложение" (Ti) е предвидено присъждането на максимален брой 65 точки и минимален такъв от 25 точки, в зависимост от качеството на техническото предложение. Възложителят е предвидил максимален брой от 65 точки да се поставят на предложение, което надгражда минималните изисквания на възложителя, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече, които също надграждат минималните изисквания). Направено е примерно изброяване на възможните по-добри технически характеристики. Не е уточнено как следва да се постъпи ако различните оферти предлагат различни по брой, естество и вид предимства. Посочено е, че минимума от 25 точки получават оферти, които не надграждат минималните изисквания на възложителя; оферти, в които надграждането е относимо за някои продукти и/или материали; оферти, които надграждат посочените минимални изисквания, но нямат по-добри качествени характеристи в сравнение с останалите предложения, които също надграждат посочените минимални изисквания, но освен това имат и по-добри качествени характеристики и са оценени с 65 точки. Така приетата методика не съдържа указания за начина, по който ще се оценяват, респективно ще се премират отделните параметри от предложението на участника, което създава предпоставка за субективизъм при оценката на комисията, както и неяснота у потенциалните участници как и въз основа на какви критерии ще бъде оценявана тяхната оферта. Възложителят не е посочил кои характеристики ще счита за приоритетни спрямо останалите, тъй като е напълно възможна хипотеза, при която предложенията на различни участници да съдържат по-добри характеристики по даден компонент и минимални по друг. Примерното изброяване на техническите предимства, които възложителят ще счита за по-добри, внася допълнителна неяснота за участниците и за членовете на комисията как да бъде оценена оферта, предлагаща параметри, които обективно са извън минималните изисквания на възложителя, но не са посочени като такива, които ще се приемат с предимство и са в интерес на възложителя. Така например за потенциалния участник в процедурата и за членовете на комисията не става ясно кои параметри, според възложителя, създават по-голяма устойчивост на предлаганите продукти, както и какво възложителят разбира под "разнообразен", "богат" и "изобилен" кетъринг и в кои точно случаи офертата на даден участник следва да бъде оценена с повече точки поради това, че предлага по-"богат" кетъринг. Липсата на указание относно смисъла и значението, което възложителят влага в тези понятия, води до липса на обективен разграничителен критерий при оценяването на предложенията. Така изготвената методика за оценка осуетява прилагането на избрания от Асоциацията критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" поради невъзможност за избор на оферта, която предлага най-добро съотношение качество – цена. Посочването в методиката за оценка, че максимален брой от 65 точки се поставят на предложение/предложения, което надгражда минималните изисквания на възложителя, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече), които също надграждат минималните изисквания, на практика означава, че комисията оценява различните оферти въз основа на сравнителен анализ между самите оферти, като ги съпоставя една с друга, като единствен възможен резултат в този случай е само една измежду всички оферти да бъде оценена с максимален брой от 65 точки. Изразът "по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече)" значи, че само едно предложение измежду всички може да е по-добро от останалите, съответно да получи максимален брой точки по компонент "Качество на предложението". С оглед на това ако даден участник бъде оценен с максимален брой точки по показател Ti за предлагана организация и качество на предложението, би бил класиран на първо място дори да получи 0 точки по ценовия показател, тъй като другите участници могат да получат максимален брой от 50 точки комплексна оценка. При така заложената методика участникът с максимален брой точки по показател Тi има непреодолимо предимство пред всички останали, независимо от предложената от него цена и независимо дали офертите на останалите участници също предлагат надграждане над минималните изисквания на възложителя и предлагат почти толкова добри технически предимства. По този начин изцяло се елиминира тежестта на ценовия показател, което нарушава заложеното в чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); изискване методиката да позволява оценяване на офертите по начин, който да гарантира избирането на тази сред тях, която осигурява най-добро съотношение качество – цена. Това нарушение неминуемо води и до нарушаване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки, залегнали в чл. 2 ЗОП (отм.); , тъй като създава сериозни пречки за реална конкуренция и равнопоставеност между участниците. Нарушенията на ЗОП (отм.); осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, тъй като с оглед на характера им не може да се изключи възможността да имат финансово отражение върху бюджета на Съюза чрез осъществяването на неправомерен разход. Органът и първоинстанционният съд правилно са приели, че нарушенията следва да бъдат квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Изрично в описанието на нередността т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че касае случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията. В случая, методиката за оценка, респ. начина, по който всеки участник ще бъде оценен, попада в обхвата на използваното в Наредбата понятие "критерий за възлагане". Изложени са подробни мотиви за определения процентен показател на корекцията от 10%. Неоснователно е възражението, че след като към момента на предоставянето на безвъзмездната националната разпоредба за финансовата корекция не е включвала националното съфинансиране, е незаконосъобразно да се отменя финансовата помощ по отношение на националното финансиране. Предвид разпоредбата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ в редакцията й от ДВ, бр. 85 от 2017 г., която е действаща към датата на издаване на административния акт, ръководителят на НО правилно е определил основата за изчисления на финансовата корекция чрез включване в нея и на средствата, представляващи национално финансиране по проекта. Неоснователно е и възражението в касационната жалба, че е налице основание за прилагане на чл. 6 от Наредбата (понастоящем отменен). Нередност, съгласно точка 36 на член 2 от Регламент № 1303/2013, е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействия на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От дефиницията на нередност е видно, че тя съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3.) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Следователно, задължителен елемент на фактическия състав на нередността е вредата. Тогава, когато съответното действие или бездействие на икономическия оператор, осъществено във връзка с европейските фондове, няма или не би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза, няма да е осъществен един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността, което значи, че няма нередност. Разпоредбата на чл. 6 от Наредбата (отменена) е в противоречие с разпоредбата на член 2, точка 36 и на чл. 143 на Регламент № 2013/1303, защото допуска определянето на финансова корекция за нарушение, което не съставлява нередност. В заключение настоящата инстанция приема, че като е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора на ответника се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, като съдът определя на 150 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение