Решение № 571 от 15.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6935/2017 г.

Решение № 571 от 15.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6935/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от процесуалния представител на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" срещу решение № 2642 от 20.04.2017 г. по адм. д. № 1413/2017 г. на Административен съд С. - град, с което е отменено по жалба на О. В. Т. решение № ФК-2017-41/26.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" за наложени финансови корекции в размер на 10% върху допустимите разходи по договор, сключен на 29.02.2012 г. с изпълнител "Кулбокс" АД по обществена поръчка с предмет "Доставка на интернет без ограничение на трафика и предоставяне на фиксирана телефонна услуга за нуждите на О. В. Т., по обособена позиция 1 "Услуга по доставка на интернет без ограничение на трафика за Административна сграда на О. В. Т. и общински структури на територията на град В. Търново, съгласно приложен списък" и финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор сключен на 28.01.2014 г. с изпълнител "А. Е. Д. Груп" ЕООД във връзка с проведена обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на различни мебели (бюра, столове, шкафове, стелажи и др.) и интериорни елементи в зависимост от конкретните потребности на В. Т. по предварителна заявка".

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Счита за неправилен извода на съда, че записаното в документацията за участие не може да се приеме като основание за налагане на финансова корекция, мотивиран с обстоятелството, че правата на потенциалните участници, респективно на участниците са гарантирани и изрично уредени в ЗОП (отм.). Възложителят не е посочил, че гаранцията за участие се задържа до решаване на спора, както е предвидено в чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП /ред. ДВ бр. 43 от 7.06.2011 г./. Сочи, че поставените от възложителя условия са неправомерни, което води до възпрепятстване на потенциалните участници в обществената поръчка. Налице е нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП /ред. ДВ бр. 43 от 7.06.2011 г./, представляващо възпрепятстващо /разубеждаващо/ участниците условие, с което необосновано се ограничава участието на лица в процедурата и нарушението е относимо към т. 9 от от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, представя писмен отговор и излага становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че след като вредите може да са потенциални това не означава, че произтичат от всяко допуснато нарушение, тъй като може да не са настъпили вреди. Управляващият орган /УО/ е следвало да изключи възможността да не са настъпили вреди, не е посочил какъв е характерът на вредите. Не е установена съществена разлика със средните пазарни цени към момента на определяне на изпълнител на обществената поръчка, възможно е да са постигнати по- благоприятни цени от средните пазарни цени. Нарушенията за които се налага финансова корекция са изчерпателно изброени. Гаранцията за участие не е част от критериите за подбор и критериите за оценка поради което не попада в приложното поле на т. 9 от от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК. Съдът правилно преценил, че методиката за оценка не попада в приложното поле на т. 9 от от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК. Видно от описанието на нарушението в МОФК, корекция се налага когато са поставени допълнителни условия възпрепятстващи участието, а не при наличие на друго нарушение. УО не се аргументирал как методиката ограничава участниците. Правилно съдът приел, че относно гаранцията за участие възложителят посочил, че се прилагат разпоредбите на ЗОП (отм.), макар да е записал нещо различно от разпоредбите на закона. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на възнаграждението на процесуалния представител на УО.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена от надлежна страна, в законоопределения срок на 9.05.2017 г., при връчено съобщение за решението на 28.04.2017 г.

Разгледана по същество е основателна.

Съдът е приел предвид приложената от УО разпоредба на чл. 10, ал. 3 от МОФК относно принципа на некумулиране, че следва да разгледа нарушенията за които са наложени финансови корекции в най- голям размер и които са определили размера на наложената финансова корекция по всеки договор.

По отношение на наложената финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор, сключен на 29.02.2012 г. с изпълнител "Кулбокс" АД съдът е приел съгласно представената по делото документация е, че възложителят е записал следното:

• в раздел VI Други условия, т. 5 на основание чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят задържа гаранцията за участие (упражнява правата по банковата гаранция), ако участник обжалва решението на възложителя за определяне на изпълнител - до решаване на спора. Задържането е окончателно по отношение на участник, оспорил решението, ако жалбата не бъде уважена (21 стр.).

• в раздел II от задължителните условия по банковата гаранция за участие - банковата гаранция за участие съдържа неотменяем и безусловен ангажимент на банката гарант да изплати в полза на възложителя в срок от 3 работни дни сумата в размер, представляващ гаранцията за участие, при отправено надлежно подписано и подпечатано писмено искане от възложителя, придружено с декларация, удостоверяваща, че е налице основание за усвояване на гаранцията, съгласно ЗОП или документацията за участие - участникът е оспорил решение на възложител (т. 3 на 34 стр.).

Посочил, че с оспореното решение на административния орган финансовата корекция е наложена, тъй като възложителят е записал, че гаранцията за участие се задържа окончателно по отношение на участник, оспорил решението, ако жалбата не бъде уважена (съгласно изискванията в раздел VI Други условия, т. 5), както и че възложителят не е посочил, че гаранцията за участие се задържа до решаване на спора, както е предвидено в чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП (ред. ДВ бр. 43 от 7.06.2011 г., съгласно изискванията в раздел II от задължителните условия по банковата гаранция за участие).

Видно от приложимата редакция на отменения ЗОП (ред. ДВ бр. 43 от 7.06.2011 г.) - чл. 61, възложителят има право да задържи гаранцията за участие, когато кандидатът или участникът в процедура за възлагане на обществена поръчка: 1. оттегли заявлението си след изтичането на срока за получаване на заявления или оттегли офертата си след изтичането на срока за получаване на офертите; 2. обжалва решението на възложителя, с което се обявяват резултатите от предварителния подбор, или решението за определяне на изпълнител - до решаване на спора; 3. е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка.

Приел, че действително видно от документацията възложителят не е възпроизвел дословно разпоредбите на закона, но записаното в условията за участие не може да обоснове налагането на финансова корекция, още повече, че възложителят е посочил, че са приложими разпоредбите на ЗОП. Разглежданите условия са въведени от възложителя с документацията за участие, като с придобиването на стабилитет на решението за откриване и документацията всички условия, заложени в тях, са станали задължителни за участниците. За всеки потенциален участник в обществената поръчка съществува възможността за обжалване на решението за откриване на обществената поръчка по реда на чл. 120 ЗОП (отм.) и за да се гарантират правата на участниците в обществени поръчки за възложителите е предвидена административно-наказателна отговорност на основание чл. 131а, ал. 1 ЗОП (отм.) за неизпълнение на задълженията по чл. 62, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП.

Предвид на това съдът направил извод, че записаното в документацията не може да се приеме като основание за налагане на финансова корекция, с оглед обстоятелството, че правата на потенциалните участници, респективно на участниците са гарантирани и изрично уредени в ЗОП (отм.) поради което записаното в документацията не представлява "възпрепятстващо (разубеждаващо)" участниците условие, което е ограничило участието на лица в процедурата.

По отношение на наложената финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор сключен на 28.01.2014 г. с изпълнител "А. Е. Д. Груп" ЕООД съдът посочил, че от възложителя е избран критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" при следните показатели: Показател ФО (финансова оценка) с тежест 40% и Показател ТО (оценка на техническата оферта) с тежест 60%, който включва 4 подпоказателя, в това число ТО1 "Визия и естетически характеристики". Съгласно методиката за оценка, този подпоказател се оценява, както следва: Отлично ниво на предложението - 40, т. (отлична визия и естетически характеристики на предложените мебели, съобразени с всички изисквания за съвременното офис оборудване); Добро равнище на предложението - 20, т. (добра визия и естетически характеристики на предложените мебели, съобразени с изискванията за съвременното офис оборудване); Задоволително равнище на предложението - 1, т. (недобра визия и естетически характеристики на предложените мебели, съобразени частично с изискванията за съвременното офис оборудване).

Съдът изложил съображения, че правилно УО е приел, че в методиката за оценка не е определен ясен и конкретен начин, по който членовете на комисията ще обосноват своя избор за оценка, както и по какъв начин ще се присъждат точките, съгласно зададените критерии по подпоказател "Визия и естетически характеристики", което респективно ще повлияе и на комплексната оценка. В конкретния случай използваните в методиката изрази, които обуславят поставянето на съответните точки по цитираните по- горе подпоказатели, действително позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Съдът направил извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Независимо от това съдът приел, че констатираното нарушение на ЗОП (отм.) - чл. 28, ал. 2 не може да се квалифицира като нередност по смисъла на МОФК, приложима съгласно § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. УО е наложил разглежданата финансова корекция на основание т. 9 от Приложението към Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС 134/2010 г. за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.). Съгласно т. 9 от Приложението към чл. 6 на Методологията нарушението "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" се изразява в случаи, в които потенциалните участници/кандидати са реално възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона. Приел, че така описаното нарушение на ЗОП (отм.) не съставлява нередност по смисъла на МОФК и по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Видно от т. 9 от Приложението към МОФК е, че неправомерни и дискриминационни критерии са налице, когато на участниците се вменяват допълнителни задължения. В случая, с процесното нарушение на ЗОП (отм.), на потенциалните участници не са вменени допълнителни условия или задължения, които да ги възпрат от участие в обществената поръчка. Описаното в решението на административния орган нарушение не представлява нередност по смисъла на законовите дефиниции, цитирани по-горе. Това следва от разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 вр. ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет и този акт е МОФК, което означава, че нарушения, които не са описани в МОФК, не съставляват нередности по смисъла на горепосочените легални дефиниции.

Решението е неправилно.

За да отмени оспорения акт, съдът е приел, че в документацията - условията за участие възложителят не е възпроизвел дословно разпоредбите на закона, но е записал, че се прилага ЗОП (отм.) поради което не е налице нарушение на закона. Съдът не е взел предвид, че записаното в условията за участие противоречи изрично на ЗОП. (отм.), поради което добавянето в документацията, че се прилага ЗОП (отм.) не води до различен извод.

Съгласно ЗОП (отм.) гаранцията за участие подлежи на връщане на участника, който я е представил, във всички случаи, освен когато е налице някое от възможните основания за усвояването й, предвидени изрично в чл. 61, ал. 1 от ЗОП (ЗОП ред. ДВ бр. 43 от 7.06.2011 г.). Възложителят дължи връщане на гаранциите за участие на обжалвалите участници независимо от изхода на процедурата по обжалване. В закона не е предвидена възможност за възложителя да усвои гаранцията за участие при отхвърляне на жалбата, което в нарушение на закона - чл. 61, ал. 1 от ЗОП (ЗОП ред. ДВ бр. 43 от 7.06.2011 г.). е предвидено в документацията за участие изготвена от възложителя. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (ЗОП ред. ДВ бр. 43 от 7.06.2011 г.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая възложителят е включил в документацията условия, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Условието за усвояване на гаранцията по отношение на участник, оспорил решението, ако жалбата не бъде уважена (съгласно изискванията в раздел VI Други условия, т. 5) действа възпиращо участието в процедурата, тъй като потенциалният участник е уведомен, че ако обжалва решението на възложителя, ще загуби гаранцията за участие, т.е. ще понесе незаконосъобразна тежест, ако потърси правата си в съда.

Правилно е прието от административния орган, че това представлява възпрепятстващо (разубеждаващо) участниците условие, с което необосновано се ограничава участието на лица в процедурата.

Съдът не е взел предвид, че предвиденото в документацията гаранцията за участие да се задържа окончателно по отношение на участник, оспорил решението, ако жалбата не бъде уважена (съгласно изискванията в раздел VI Други условия, т. 5), е в противоречие със ЗОП (отм.), поради което неправилно е приел, че законът ще бъде приложен и че не е налице нарушение на закона като основание за налагане на финансова корекция. Възможността на потенциалните участници за обжалване на решението за откриване на обществената поръчка и предвидената административно-наказателна отговорност по чл. 131а, ал. 1 ЗОП (отм.) за неизпълнение на задълженията по чл. 62, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, не означава, че не е на лице нарушение на ЗОП (отм.), както и поради това, че условията въведени от възложителя с документацията за участие са станали задължителни за участниците, с придобиването на стабилитет на решението за откриване на обществената поръчка. Предвиденото в документацията окончателно задържане на гаранцията на участник оспорил решението, ако жалбата не бъде уважена, е в противоречие със закона и води до възпиране на участието на потенциални кандидати, независимо, че не са обжалвали решението за откриване на обществената поръчка.

Налице е финансовото отражение на нарушението, тъй като необосновано е ограничена на конкуренцията в процедурата, в която е можело да участват други икономически оператори, които да представят оферти с по-ниска стойност за изпълнение на поръчката.

Поставеното условие от възложителя е неправомерно, тъй като е в нарушение на закона, следователно посоченото нарушение е относимо към точка 9 (неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана) от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. На потенциалните участници са вменени допълнителни условия или задължения, които могат да ги възпрат от участие в обществената поръчка - загубването на гаранцията за участие по отношение на участник, оспорил решението, ако жалбата не бъде уважена. Освен това съгласно чл. 9, ал. 6 от МОФК (отм.), ако установен случай на нарушение не е обхванат в приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение.

Административният орган е приел, че за нарушението по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията е предвидена финансова корекция в размер на 25%, но с оглед на това, че по обособена позиция 1 са подадени две оферти и решението на възложителя за откриване на процедурата не е обжалвано е определил финансовата корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението разходи по договора.

Съдът не е изложил мотиви относно размера на наложената финансова корекция, тъй като е приел, че не е налице основание за налагането й.

Относно нарушението по другия договор, правилно съдът е възприел изводите на административният орган, че в методиката за оценка не е определен ясен и конкретен начин, по който членовете на комисията ще обосноват своя избор за оценка, както и по какъв начин ще се присъждат точките, съгласно зададените критерии по подпоказател "Визия и естетически характеристики", което ще повлияе и на комплексната оценка. Методиката за оценка по цитирания подпоказател е неясна и създава условия за неравно третиране на участниците, с което се нарушава чл. 28, ал. 2 от ЗОП (ЗОП ред. ДВ бр. 82 от 26.10.2012 г.).

Предвидено е оценяване с определен брой точки по съответните подпоказатели, като не са въведени индивидуализирани стъпки при оценяването. Възложителят е използвал понятия (отлично, добро, задоволително ниво/визия/естетически характеристики, съвременно оборудване), които не са конкретно дефинирани като съдържание в документацията и не дават яснота относно бъдещото оценяване така, че участниците да знаят предварително как и какво точно ще бъде оценявано и какво се изисква от тях, за да бъдат оценени с максималната оценка. Липсва конкретно посочване на предложенията, които ще бъдат взети предвид при оценяването като преимущество и предимство или недостатък. Не са посочени конкретните естетически характеристики, които ще бъдат оценявани. Не са определени ясни и обективни параметри за оценяване, които да бъдат сравними. Налице е възможност за различни интерпретации от страна на членовете на комисията. Оценката по подпоказателя е предоставена на субективната преценка на членовете на комисията, без допълнителни обективни критерии за сравнение и съпоставка.

Неправилно съдът е приел, че нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП не може да се приеме като основание за налагане на финансова корекция, с оглед на обстоятелството, че с конкретното нарушение на ЗОП (отм.), на потенциалните участници не са вменени допълнителни условия или задължения, които да ги възпрат от участие в обществената поръка

С разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране.

Посоченото нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП е основание за извършване на финансова корекция, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нарушението е относимо към точка 9 (неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана) от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г.

Освен предвидените в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 8 ЗУСЕСИФ основания за извършване на финансова корекция, чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона сочи, че финансова корекция се извършва "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", като урежда общ състав, обхващащ случаите извън изчерпателно посочените хипотези в т. 1-8 ЗУСЕСИФ. В този смисъл неправилно е прието от съда, че не е налице предвидено в закона основание на което наложена финансовата корекция. Извършеното нарушение води до нарушаване на основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, а оттам и невъзможност за постигане на целта на ЗОП - ефективност при разходване на публични средства. Според чл. 5, т. 1 от Методологията, нарушенията, за които се налагат финансови корекции, са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2, като публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В чл. 6 е посочено, че основните категории нередности, свързани с нарушения на националното законодателство и общностното право, както и препоръчителните размери на финансовите корекции са посочени в Приложения 2 и 3.

В чл. 9, ал. 6 от Методологията е предвидено, че ако установен случай на нарушение не е обхванат в приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение.

Административният орган е приел, че за нарушението по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията е предвидена финансова корекция в размер на 25%, но с оглед на това, че са подадени три оферти и нарушението касае единият от четирите подпоказателя на показател техническа оферта е определил финансовата корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението разходи по договора.

Съдът не е изложил мотиви относно размера на наложената финансова корекция, тъй като е приел, че не е налице основание за налагането й.

С оглед на изложеното решението на съда, с което е отменен акта за налагане на финансова корекция следва да се отмени и да се постанови решение с което да се отхвърли жалбата на О. В. Т. относно основанието за налагане на финансови корекции по посочените два договора. Относно размера на финансовите корекции, делото следва да се върне за ново разглеждане на друг състав на същия съд, тъй като при първоначалното разглеждане на делото административния съд не е изложил съображения в тази насока, т.е. имало ли е основание финансовите корекции да бъдат намалени на 5%. На касационния жалбоподател следва да се присъди юрисконсулстко възнаграждение в размер на 100 лв. за частта от съдебното производство относно което се постановява окончателен съдебен акт.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният администативен съд, Седмо отделение