Решение № 3331 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10035/2013 г.

Решение № 3331 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10035/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Пътстрой" ООД като участник и водещ съдружник в ДЗЗД "РОДОПИ - СЗВ-2011", представлявано от управителя Сашо Желязков, против Решение № 705 от 19.06.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-556/20.05.2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Пътстрой" ООД срещу Решение № 49/26.04.2013 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на обект BG161PO001/2.1-01/2007/001-027 "Лот 27 Рехабилитация на път III-866 Смолян Михалково Кричим от км 17+600 до км 20+100 и от км 22+490 до км 26+490, път III-8641 Пампорово (Смолян- Стойките) от км 0+000 до км 11+350.73 и път III-8681 Рудозем- Смилян от км 0+000 до км 8+431, с обща дължина 26.282 км, област Смолян". На дружеството-жалбоподател са възложени и разноски. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано-отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че е недопустимо откриване на нова процедура със същия предмет при висящ арбитражен спор между същите страни относно предишна обществена поръчка със същия предмет, а от друга страна - че в документацията за участие са налице конкретно посочени ограничителни и дискриминационни изисквания, които ограничават правото на касатора да участва в процедурата. По тези и други съображения в писмени бележки моли решението на КЗК да бъде отменено, включително и в частта за разноските. Другият участник в ДЗЗД "РОДОПИ - СЗВ-2011" - "Инжстройинженеринг" ЕООД, редовно призован, не ангажира становище. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът -Агенция "Пътна инфраструктура" чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба е подадена от надлежна страна ( спрямо която решението има действие) чрез пълномощник, независимо от последвалия отказ от поетата защита на осн. чл. 35 от Закона за адвокатурата, по аргумент от чл. 35, изр. 2 ГПК във вр. чл. 144 АПК "Всички действия, извършени законно от пълномощника до оттегляне на пълномощното, остават в сила". Жалбата е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и указан от КЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения по поредността на доводите във връзка с наведените касационни основания: По отношение висящия арбитражен спор КЗК след анализ на фактите по преписката правилно е съобразила приложимите правни норми, като в крайна сметка е приела, че висящия арбитражен спор има гражданскоправен характер и доколкото няма изрична регламентация в ЗОП, обстоятелството че такъв спор е налице не може да послужи като правно-релевантно основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата както и не може да обоснове и спиране на производство по преписка № КЗК-556/2013 г., тъй като не попада в законовата рамка на чл. 122 от ЗОП, която разпоредба единствено урежда възможностите в тази насока. Обосновано е прието, че ЗОП не съдържа разпоредба, която да ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, който е с идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка. Такова ограничение не се съдържа и в хипотезата на чл. 39, ал. 6 ЗОП, тъй като същата единствено препятства възможността на възложителя преди да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка, с влязло в сила решение, да открие нова процедура със същия предмет. Следователно визираната забрана е налице единствено при неприключила процедура за възлагане на обществена поръчка, включително когато по същата няма влязло в сила решение за избор на изпълнител или решение за прекратяване на процедурата. Видно от представените в настоящото производство доказателства такива хипотези не са налице, т. к. претенцията на касатора се основава на висящ арбитражен спор с предмет - законосъобразността на прекратяването на договор за обществена поръчка, по вече проведена процедура със същия предмет, приключила с влязло в сила решение, с което за изпълнител е бил определен именно жалбоподателя - ДЗЗД "Родопи - СЗВ - 2011". Неоснователни са доводите за наличие в обявлението и документацията за участие в процедурата на дискриминационни икономически, технически и квалификационни изисквания спрямо участниците в процедурата, като се сочат изисквания на възложителя, които според жалбоподателя ограничават правото на участие в процедурата. По отношение изискването към участниците в процедурата за представяне на нотариално заверено копие на Удостоверение за регистрация в Централния професионален регистър на Камарата на строителите за изпълнение на строежи от II-ра категория или еквивалентен документ: Неоснователно се твърди че по отношение на чуждестранни лица, които са установени в държава- членка на ЕС или в държава- страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство или в Конфедерация Швейцария, че изискването е облекчено, като е предвидено, че те представят удостоверение за наличие на регистрация в професионален регистър на съответната държава, в която е установен, издаден от компетентен орган съгласно националния му закон без да се сочи за каква категория или какъв тип строежи трябва да бъде регистрацията. Съгласно т. 6.1.6 от документацията за участие и т. VI. 3, б. Ж от обявлението, възложителят е посочил изискване участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на Камарата на строителите за изпълнение на строежи от съответната категория или еквивалентен документ за чуждестранните лица. В случай, че възложителят посочи изискване за представяне на удостоверение за регистрация в професионален регистър на съответната държава, след като не е запознат в детайли със законодателството на тази държава и с необходимите изисквания за регистрация на строителите, това обстоятелство, би се явило дискриминационно условие за участие. Възложителят е посочил изискване за представяне на еквивалентен документ, с което се е съобразил със законовата разпоредба на чл. 32, ал. 2 ЗОП. От друга страна, изискването на възложителя за представяне на нотариално заверено копие на Удостоверение за регистрация в Централния професионален регистър на Камарата на строителите за изпълнение на строежи от II-ра категория или еквивалентен документ, както и чуждестранните лица, които са установени в държава- членка на ЕС или в държава-страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство или в Конфедерация Швейцария, да представят удостоверение за наличие на регистрация в професионален регистър на съответната държава, в която е установен, издаден от компетентен орган съгласно националния му закон е посочено в т. 92.2. от документацията и в т. III. 1.4., т. 2 от обявлението е от кръга документи, които следва да бъда представени при сключване на договора с определения за изпълнител. В кръга документи, които участниците следва да представят в офертата си не е изброено горепосоченото удостоверение или еквивалентен документ. В тази връзка КЗК правилно е констатирала неоснователност на твърдението, касаещо изискването за наличие на регистрация за изпълнение на строежи съответна категория по отношение на чуждестранни лица, които са установени в държава-членка на ЕС, или в държава - страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство, или в Конфедерация Швеция, аргументирано го е обсъдила и основателно не е приела доводът на жалбоподателя, че спрямо визираните лица в конкретния случай е предвиден облекчен режим. Съобразно обявлението за обществена поръчка при подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи нотариално заверено копие на удостоверение за регистрация в Централния професионален регистър на Камарата на строителите за изпълнение на строежи от II- ра категория или еквивалентен документ. Посочено е, че чуждестранните лица, които са установени в държава-членка на ЕС, или държава- страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или в Конфедерация Швейцария, представят удостоверение за наличие на регистрация в професионален регистър на съответната държава, в която е установен, издаден от компетентен орган съгласно националния му закон. Така направеното уточнение касае единствено вида на документа - същият да е издаден от компетентен орган съгласно националния му закон, и не следва да се разбира като въведен облекчен режим спрямо изискуемата категория строеж. Видно от цитираното изискване именно участникът в процедурата, който съобразно чл. 9 от ЗОП може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, следва да има регистрация за изпълнение на строежи от II- ра категория, т. е. в случая не е налице нарушение на принципа на равнопоставеност. Изложеното се подкрепя и от обстоятелството, че изискването за наличие на регистрация в Централния професионален регистър на Камарата на строителите за изпълнение на строежи от съответната категория или еквивалентен документ за чуждестранните лица е заложено и като критерий за подбор. Следва да се съобрази, че изискването на възложителя за представяне на горепосочения документ е от кръга документи, които следва да бъдат представени при сключване на договора с избрания изпълнител, а в кръга документи, които участниците следва да представят в офертата си не е изброено горепосоченото удостоверение или еквивалентен документ. Неоснователно е възражението, че е дискриминационно изискването на възложителя за представяне на удостоверение от банка, което да установява по несъмнен начин, че достъпът до финансови ресурси по т. III. 2.2., т. А от обявлението не зависи от никакви условия (включително такива, свързани с правилата на банката за отпускане на финансиране). Изискването на възложителя за представяне на удостоверение от банка за разполагане със собствен финансов ресурс без условие посочено в т. 4.2.1. от документацията, респективно в т. III. 2.2., т. А от обявлението е доказателство за икономическото и финансово състояние на участниците. В случай, че участник в процедурата няма достъп до собствения си финансов ресурс или кредитна линия, това обстоятелство представлява липса на доказателство за финансова стабилност и изправност в отношенията му с други стопански субекти. Основанията, които е посочил касатора, като пречка за ползване на финансовия ресурс - залог, запор, образувана маса на несъстоятелност и др. са основания банковите институции да откажат достъп до кредитна линия или на удостоверение за разполагане с финансов ресурс. Заложеното в обявлението, респективно в документацията за участие изискване има за цел обезпечаване изпълнението на предмета на поръчката като направеното уточнение "включително такива, свързани с правилата на банката за отпускане на финансиране" не е свързано с правилата на банката за отпускане на кредитна линия, а се отнася единствено и само до това достъпът до средства за изпълнението на предмета на поръчката да не е поставен под условие, с изключение на условието участникът да бъде избран за изпълнител, т. е. с представеният документ да се удостовери по безспорен и безусловен начин, че в случай че участникът бъде избран за изпълнител, същият ще има достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент за финансиране на предмета на обществената поръчка в размер не по- малко от 1 900 000 лв. Като неоснователни се преценяват и понастоящем възраженията относно заложените в документацията изисквания за доказване на техническите възможности на участниците в процедурата наличие на определени по вид и брой техника- машини и оборудване. В документацията за участие в процедурата възложителят не е изискал наличието на собствено кариерно стопанство, респективно собствена техника, като е допустимо наличието на необходимите ресурси за изпълнение на предмета на поръчката да бъде удостоверено с договор за наем, предварителен договор или друго правно основание. В тази връзка по отношение на възраженията касаещи количеството изискана от възложителя техника, КЗК правилно е установила, че при същите критерии за подбор, жалбоподателя е определен за изпълнител в предходната обществена поръчка. Предвид горното са неоснователни доводите на касатора за поставено от страна на възложителя дискриминационно изискване за наличие на "необосновано огромно количество механизация" по всяка една от посочените в жалбата конкретни обстоятелства. Неоснователни са и доводите относно непосочване на определен срок в проекто - договора за извършване на авансово плащане. По отношение на авансовото плащане с оглед разпоредбата на чл. 8, ал. 2 и ал. З от проекто -договора и доколкото не е предвиден конкретен срок за изплащане на аванса, то в случая е приложима разпоредбата на чл. 303а от ТЗ, която не императивна, а е ограничено диспозитивна норма, с която се поставя минимална или максимална граница (или и двете), като субектите са свободни да договарят или извършват действия в рамките на установените в закона императивни граници. Съгласно чл. 10, ал. 1 от проекто-договора консултанта осъществяващ строителен надзор одобрява документите по чл. 9а, ал. 1, т. 1 и т. 2 от проекто-договора, а именно количествено-стойностна сметка и доклада на изпълнителя по договора за извършените СМР, след което същият представя за одобрение на възложителя междинния сертификат, съответно сертификатът за съществено завършване на работите. Съгласно ал. З във връзка с чл. 9, ал. 1, т. 4 от проекто-договора едва след одобряване сертификата от възложителя, изпълнителят има задължението да представи данъчна фактура, от който момент започва да тече 30 дневен срок за изплащане на остатъкът от сумите. Съгласно проекто-договора изпълнителят издава данъчна фактура след одобряване на сертификата. След представяне на данъчната фактура възложителят има задължението да извърши плащане в 30 дневен срок. Посочените от жалбоподателя клаузи на проекто-договора обосновано са възприети от КЗК за законосъобразни. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за правилното приложение на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които се претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните от него нарушения. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 3 от АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на ответника АПИ за присъждане на разноски за процесуално представителство. Такива се дължат в размер от 150 лева, определен съобразно чл. 8 във вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,