Решение № 9061 от 3.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12757/2017 г.

Решение № 9061 от 3.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12757/2017 г., V о., докладчик председателят Донка Чакърова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. И. Н. срещу решение № 5376/11.09.2017 г., постановено по адм. д. № 12424/2016 г. по описа на Административен съд - С.-град (АССГ). Касационният жалбоподател обжалва съдебното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното съдебно решение и бъде уважена жалбата му като се отмени оспорения отказ. Съображения в подкрепа на твърденията и исканията са изложени в касационната жалба. Претендира заплащане на разноски. Ответникът изпълнителният директор на Националната агенция за приходите (НАП), редовно призован за съдебно заседание, не е изпратил представител и не е изразил становище по касационната жалба. Не претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение № 5376/11.09.2017 г., постановено по адм. д. 12424/2016 г. по описа на АССГ е отхвърлена жалбата на Д. И. Н. против мълчалив отказ на изпълнителния директор на НАП да отмени негова Заповед № 74/27.03.2012 г., с която на основание чл. 100, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) временно е отстранен от служба, считано от 2.04.2012 г. Административният съд е приел, че за органа по назначаването не съществува нормативноустановено задължение да отмени своята заповед, защото обявената за противоконституционна разпоредба е била в сила към момента на издаване на заповедта през 2012 г., а решението на Конституционния съд има действие за напред. Така постановеното съдебно решение е неправилно. Не е спорно между страните по делото и правилно е установено от събраните по делото доказателства, че със Заповед № 74/27.03.2012 г. на изпълнителния директор на НАП на основание чл. 100, ал. 2 от ЗДСл Д. И. Н. временно е отстранен от служба, считано от 2.04.2012 г. Решаващият съд приема, че с искане, обективирано в жалба, подадена на 5.12.2016 г., жалбоподателят е поискал отмяна на тази заповед, поради което с изтичане на срокът по чл. 57, ал. 4 от АПК е формиран мълчалив отказ. По делото липсват доводи за допуснати съществени процесуални нарушения при събиране на доказателствата, поради което и с оглед липсата на данни за наличие на други документи в административната преписка, изпратена със съпроводително писмо изх. № 52436/13.12.2016 г., трябва да се приеме, че фактическите изводи на АССГ не са необосновани и не противоречат на събраните по делото доказателства. С оглед разпоредбата на чл. 220 от АПК настоящият касационен състав следва да извърши проверката относно спазването на материалния закон само въз основа на така установената от първата инстанция фактическа обстановка. При така приетите за установени факти АССГ е достигнал до незаконосъобразен правен извод. С решение № 5 на КС а РБ от 12.05.2016 г., обн. ДВ, бр. 38/20.05.2016 г. е обявена за противоконституционна разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл. С отпадане действието на обявената за противоконституционна норма на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл отпада и основанието за отстраняване от длъжност, мотивирало издаването на административния акт-заповед № 74/27.03.2012 г. на изпълнителния директор на НАП за отстраняване Д. Н. от длъжност, възниква правото на отстранения от длъжност държавен служител да бъде възстановен на заеманата преди длъжност, а за съответния орган - в случая изпълнителния директор на НАП, съществува задължение да възстанови жалбоподателя на длъжност "инспектор по приходите" н ТД на НАП-В.. Действително решението на Конституционния съд има действие занапред (чл. 151, ал. 2, изр. трето от Конституцията на Р. Б.), но действието му се разпростира и върху заварените правоотношения, възникнали при прилагане на обявената за противоконституционна норма. В случая АССГ приема, че Д. Н. е поискал на 5.12.2016 г. да бъде отменена заповедта за временното му отстраняване и с изтичане на срока за произнасяне е формиран мълчалив отказ. В хипотезата на отпаднало основание за издаване заповед № 74/27.03.2012 г. на изпълнителния директор на НАП за временно отстраняване на държавния служител от длъжност, фактическия състав за възстановяване на служебното и правоотношение включва искане на лицето и насрещно изрично волеизявление на органа по назначаване. Към настоящият момент липсват доказателства за произнасяне от страна на органа по назначаване т. е. не е уважено основателно искане. Като е достигнал до противоположни правни изводи, а именно, че за органа по назначаване не съществува задължение да отмени своята заповед, издадена на отпаднало основание и формираният мълчалив отказ не е незаконосъобразен, АССГ е постановил съдебно решение в противоречие с материалния закон. Предвид изложеното касационната жалба се явява основателна, а обжалваното решение като незаконосъобразно на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде отменено. С оглед на обстоятелството, че спорът е изяснен от фактическа страна и доводите за допуснати съществени процесуални нарушения са неоснователни, след отмяна на обжалваното съдебно решение не се налага връщане на делото за ново произнасяне, а оспореният мълчалив отказ на изпълнителния директор на НАП като незаконосъобразен трябва да бъде отменен, а делото да бъде върнато като преписка за произнасяне на органа по назначаването съобразно мотивите по тълкуване на материалния закон в настоящото решение. По водене на делото Д. Н. не представил доказателства за направени от него разноски, поради което независимо от направеното искане и изхода на спора, няма право да му бъдат присъждани разноски. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,