Решение № 899 от 27.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7904/2014 г.

Решение № 899 от 27.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7904/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум "Мамут Инженеринг" с участници "Авто инженеринг холдинг груп" ООД и "Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения" ЕООД срещу решение № 647 от 20.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-442/2014 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Касационна жалба срещу същото решение е подадена от Консорциум "Ендустри - ГМ - МИТ", с участници "МИТ" ЕООД и "Ендустри - ГМ " ООД. С тази касационна жалба решението е обжалвано само в частта, с която е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Мамут Инженеринг" срещу решение № ОП-РЕ-16 от 28.03.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР за прекратяване на възлагателната процедура по обособена позиция № 5. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен акта на възложителя в тази оспорена част. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по подадените касационни жалби. Ответникът директорът на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР, представляван в производството от юрк. Димитров, излага доводи за неоснователност на двете касационни жалба, а по отношение на оспорването от Консорциум "Мамут Инженеринг", излага доводи, че разглеждането на жалбата не е било допустимо в производството пред КЗК. Консорциум "Мамут Инженеринг" не изразява становище по жалбата на Консорциум "Ендустри - ГМ - МИТ". Консорциум "Ендустри - ГМ - МИТ", с представено писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба на Консорциум "Мамут Инженеринг", в частта с която се оспорва законосъобразността на отстраняването му от възлагателната процедура. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от Консорциум "Мамут Инженеринг" срещу решение № ОП-РЕ-17/28.03.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция 1 и обособена позиция 5, в частта по обособена позиция 5, и решение № ОП-РЕ-16/28.03.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР за прекратяване по обособена позиция 5, и двете постановени в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана и инженерна техника", разделена в пет обособени позиции, открита с решение № ОП-РЕ-25/27.03.2013 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да стигне до правен извод за законосъобразност на решението на възложителя в оспорената част, КЗК е приела, че жалбоподателят правилно е бил отстранен от възлагателната процедура. Установено е по делото, че участникът е бил отстранен от възлагателната процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради това, че е представил невярна информация за доказване на съответствието с обявените критерии за подбор, а именно специфичен оборот от 2 000 000 лв. При провеждане на процедурата са събрани доказателства, от които по безспорен начин е установено, че участникът е декларирал в декларации обр. № 6 и обр. № 7 стойности на сключен, но неизпълнен договор за доставка на 40 бр. машини за пълнене на чували с пясък, поради което и не отговаря и на изискванията на възложителя за специфичен оборот от 2 000 000 лв. за доказване на икономическото и финансовото си състояние и на изискванията за технически възможности, за изпълнени договори на стойност над 2 000 000 лв. за доставка на конкретната или сходна техника. В тази връзка комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е извършила задълбочена проверка по реда на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП, като е изискала данни, потвърждаващи информацията за съответствие сд изискванията за подбор, както от участника, така и от неговия съконтрахент - получател по декларирания договор. Информация е изискана и от други контролни и йерархически органи. След като не са потвърдени декларираните данни за изпълнение на изискванията на възложителя за подбор, правилно офертата на този участник е отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК е приела, че действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите след връщане на преписката за провеждане на нова процедура са съобразени с дадените задължителни указания в отменителното решение на КЗК, потвърдено в тази част с решение на Върховния административен съд. По отношение на доводите за незаконосъобразност на решение № ОП-РЕ-16/28.03.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР за прекратяване по обособена позиция 5, Комисията за защита на конкуренцията е изложила доводи, че цитирания в решението текст съответства на този, разписан в разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, кореспондиращ с действителните факти. Несъответствието при цифровото изписване на нормата, КЗК е приела, че следва да се разглежда като техническа грешка, която не влияе на законосъобразността на крайния акт и не е самостоятелно основание за неговата отмяна. По доводите на жалбоподателя, че при издаване на двете оспорени решения, възложителят е нарушил процедурната последователност, КЗК е приела, че това нарушение не е съществено и не оказва влияние на крайното решение на възложителя да прекрати възлагателната процедура. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. По касационната жалба на Консорциум "Мамут Инженеринг". Жалбата е неоснователна. При постановяване на обжалваното решение КЗК не е допуснала релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Пред настоящата инстанция се излагат доводи, идентични с тези, които са били релевирани в производството пред КЗК. Твърди се, че с обжалваното решение възраженията на оспорващия не са били разгледани по същество, а само формално КЗК е приела, че след като при предходното провеждане на процедурата не е оспорено решението на възложителя за отстраняване на офертата на този участник на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП, то при новото разглеждане на оспорването не е необходимо изрично произнасяне. Настоящият състав не споделя доводите на жалбоподателя. При новото разглеждане на оспорването са преценени фактите, послужили като основание за отстраняване на офертата на участника Консорциум "Мамут Инженеринг". В правните изводи на обжалваното решение изрично е посочено, че е извършена преценка на дейността на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП във връзка с установяване на противоречивата информация относно съответствието на офертата на жалбоподателя с предвидените от възложителя изисквания за подбор. Съобразен е факта, че изисканата от комисията информация по реда на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП не е получена. В случая участника не е представил изисканите доказателства, които да удостоверят изпълнение на договора отразен в представените обр. № 6 и обр. № 7. Не отговарят на истината и твърденията на жалбоподателя, че проверка на декларираната информация не е направена в дружеството получател по договора за доставка, а именно "Пътно строителство" АД - гр. Добрич. В преписката са приложени две писма от председателя на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП до "Пътно строителство" АД - гр. Добрич, с които е изискана информация за изпълнение на декларирания договор. Представени са доказателства, че тези писма са получени от адресата. Във второто писмо изрично е отразено, че при неизпращане на доказателства за изпълнение на декларирания договор представената от дружеството получател на доставката, референция за добро изпълнение ще се счита за недействителна. Поради неполучаване на изискана информация, както и при непредставяне на изискани доказателства за изпълнение, точно и конкретно указани на участника от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, правилен е извода, че офертата на участника Консорциум "Мамут Инженеринг", подлежи на отстраняване на основанието, предвидено в чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП - поради това, че е представил невярна информация за доказване на съответствието с обявените критерии за подбор. Във връзка с тези доводи на жалбоподателя следва да се отбележи, че доказателства за изпълнение на декларирания договор не са представени в производството по преразглеждане в Комисията за защита на конкуренцията, както и в настоящето касационно производство. Неоснователни са доводите, че при новото провеждане на процедурата комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не е следвало да извършва нова преценка на оферта на участника Консорциум "Мамут Инженеринг". В отменителното решение на КЗК, постановено по преписка № КЗК-1022/1023/1049/1069/2013 г. не е прецезирано в коя част и по отношение на кои участници се отменя решението по обособена позиция № 5. В решението не е посочено изрично, че акта на възложителя е влязъл в сила по отношение на неоспоримите участници. При това положение и с оглед изричния диспозитив на решението, че процедурата се връща от етапа преценка на доказателствата за подбор в плик № 1, правилно комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е извършила цялостна преценка на доказателствата за подбор, в това число и по отношение на неоспоримите участници. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на извода на Комисията за защита на конкуренцията за допусната техническа грешка при изписване на правното основание за прекратяване на възлагателната процедура. Правилна е преценката на КЗК, че при постановяване на решение № ОП-РЕ-16/28.03.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР за прекратяване по обособена позиция 5 е допусната фактическа грешка, като е посочена правното основание по чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Цитираното решение представлява електронен вариант за публикуване в публичния регистър на АОП, като в това решение погрешно е маркирано основание за прекратяване в хипотезите, предвидени в чл. 39, ал. 1 от ЗОП. В раздел IV. 2 от същото решение са изписани мотивите за прекратяване, които безусловно съответстват на приложимото правно основание - чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Възложителят е постановил и решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, а именно решение № ОП-РЕ-17 от същата дата, в което с раздел V от изрично е постановил прекратяване на възлагателната процедура на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Именно това решение е изпратено до участниците в процедурата. Това решение съставлява крайния акт на възложителя и в този акт е посочено правно основание, което напълно съответства на изложените от възложителя фактически основания. Правилен е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че допусната фактическа грешка в решението, публикувано в регистъра на АОП не е основание за отмяна на крайния акт на възложителя. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците, релевирани с касационната жалба на Консорциум "Мамут Инженеринг", поради което като неоснователна тази жалбата следва да се остави без уважение. По жалбата на Консорциум "Ендустри - ГМ - МИТ". Касационната жалба е неоснователна. С тази жалба решението е обжалвано само в частта, с която е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Мамут Инженеринг" срещу решение № ОП-РЕ-16 от 28.03.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР за прекратяване на възлагателната процедура по обособена позиция № 5. Твърди се, че допуснатото несъответствие между правното и фактическото основание за прекратяване на възлагателната процедура не е техническа грешка, а съществен порок на решението и на това основание решението е следвало да бъде отменено. Настоящият състав прецени тези доводи за неоснователни. Както вече бе изложено решението, с което е приключила процедурата е решение № ОП-РЕ-17 от 28.03.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР, постановено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В това решение не е налице несъответствие между посоченото правно основание и изложените фактически основания за прекратяване на процедурата. Решение № ОП-РЕ-16 от 28.03.2014 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР е издадено в изпълнение на разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 1, б. "в" от ППЗОП и има оповестителен характер с обявяването му в публичния регистър на АОП. С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като неоснователна касационната жалба на Консорциум "Ендустри - ГМ - МИТ". Предвид изложеното обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото касационните жалбоподатели следва да заплатят на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР разноски по делото - юрисконсултско възнаграждение за процесуалното представителство, осъществено от юрк. Димитров в размер на 500 лв, размер определен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004г за минималните размери на адвокатски възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение