Решение № 4952 от 10.5.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ Земеделие , подадена чрез процесуалния представител адв. Пачаманов, против решение 4746/11.07.2022г. на Административен съд София-град /АССГ/, постановено по адм. дело 3474/2020 г. на същия съд.. Касаторът поддържа, че обжалваният съдебен акт е неправилен като постановен в противоречие с материалния закон, процесуалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че неправилно съдът е приел, че административният орган е следвало да издаде решение за определяне на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ /загл. изм от 01.07.2022г. на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ//. Изтъква се, че инкорпорирането на три административни акта в един не е съществено процесуално нарушение и не е забранено от закона. Счита по същество за незаконосъобразни и необосновани и изводите на съда, че актът е издаден в противоречие с материалния закон. По подробно изложени съображения в жалбата, в писмена защита и становище по съществото на спора касаторът моли да се отмени решението като се постанови ново по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу акта като се присъдят и направените разноски в двете съдебни инстанции. Прави се възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на ответната страна. Ответникът по касационната жалба - ЕТ М. Стайков Комерс , действащ чрез процесуалния представител адв. Енчев, в отговор на касационната жалба, писмена защита и становище по съществото на спора, поддържа неоснователност на подадената касационна жалба. Претендира присъждане деловодни разноски за касационно производство. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховен административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба и правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания, както и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна по делото, за която решението е неблагоприятно, в срока по чл.211, ал.1 АПК и срещу акт, който подлежи на инстанционен контрол, поради което е процесуално допустима. С обжалваното решение на АССГ, по жалба на ЕТ М. Стайков Комерс гр.София, е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 01-2600/3105 от 02.03.2020 г, издаден от Изпълнителния директор на ДФ Земеделие , с който 1.е отказано изплащане на финансова помощ по заявление за окончателно плащане с ИН:2902040024 в размер на 410 400лв. по договор 201706/04.09.2017 г., 2. отказано е по същия договор и допълнително споразумение към него 1/30.05.2018г. изплащане на финансова помощ в размер на 2 052 000лв. и 3. е определено за възстановяване публично държавно вземане в размер на 1 805 760лв., представляващо безвъзмездна финансова помощ, изплатена по договора, която сума е усвоена от предоставената банкова гаранция. За да отмени оспорения пред него АУПДВ, съставът на АССГ е развил съображения, че оспореният акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма, но в несъответствие с материалноправните разпоредби на закона и при неспазване на административнопроизводствените правила. Първоинстанционният съд приема, че щом процедурата по издаване на процесния пред него АУПДВ е започнала след 07.01.2018г. /според него дата на влизане в сила на чл.96 ЗПЗП/ и актът съответно е издаден след това изменение /ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ, е следвало административният орган да се произнесе с решение, издадено от ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, и с него да се установи по основание и размер финансовата корекция. На следващо място съдът приема, че органът е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила като е постановил отказ занапред за плащане на финансова помощ, която обаче не е изплатена и като не е определена по основание и размер, не съставлява установяване на публично вземане. По съществото на спора съдът е приел, че липсва законово и договорно основание за издаване на акта, което е счел за материална незаконосъобразност на обжалвания акт. В тази връзка е приел, че предоставената от Специализираната прокуратура на РБ информация относно хода на досъдебно производство не е достатъчна и не съдържа достатъчно обективни данни за започване на процедура по издаване на АУПДВ. Счита за недоказано, както от обективна, така и от субективна страна на приетото в акта наличие на изкуствено създадени условия по смисъла на чл.60 от Регламент /ЕС/ 1306/2013г. относно свързаността между адресата на акта и ЕТ Агрика-К. Димитрова . Решението е неправилно. Относно процедурата по издаване на акта. Разпоредбата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ бр. 51/2019 г. в сила от 28.06.2019г./ регламентира, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, когато нарушението представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ. Според ал. 7 на същия текст /ДВ бр. 51/2019 г. в сила от 28.06.2019 г./, когато дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, тя се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Текстът на чл. 60 от Регламент /ЕС/ 1306/2013 г. и този на чл. 8, ал. 7, т. 3 от Наредба 2/04.04.2014 г., според който финансовата помощ не се предоставя на кандидати сочат, че се касае за неспазване на критерии за допустимост по смисъла на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП. Издаването на процесния АУПДВ е станало на 02.03.2020 г., т.е. след изменение на разпоредбата на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП /ДВ бр.51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, с която са посочени различни основания обосноваващи издаването на АУПДВ или решение за финансова корекция. Основанията за издаване на АУПДВ в настоящия случай са свързани с критерии, които обосновават допустимост на искането. Съгласно чл. 8, ал. 7, т. 3 от Наредба 2/04.04.2014 г. финансова помощ не се предоставя на кандидати, които изкуствено са създали условия за получаване на помощта или за осигуряване на предимство, в противоречие с целите на мярката, ако се установи, че в резултат на свързаността се надхвърля таванът, определен в ал. 1. С нормата се поставя условие за предоставяне на финансиране, ето защо то е свързано с изискванията относно допустимостта. Правилно, административният орган е приел, че задължението за възстановяване следва да бъде установено с АУПДВ. Съдът не е съобразил, че разпоредбата на чл.27, ал.6 ЗПЗП препраща към основанията за налагане на финансова корекция с решение по чл.70, ал.1, т.1-9 ЗУСЕСИФ, но не и по т.10 от същия текст / с тази номерация, считано от редакцията на закона в ДВ бр.85 от 2017г, т.е. преди започване на административното производство и издаване на процесния акт/, който включва други нередности, съставляващи нарушение на приложимото право на ЕС, което има за последици нанасянето на вреда със средства на ЕСИФ нередност по смисъла на чл.1,т.2 Регламент /ЕО, Евратом/ 2988/95г. на Съвета, приложим на основание чл.2,т.1,б.ж Регламент /ЕС/ 1306/2013г. на Европейския парламент и на Съвета относно определението за нередност . Доколкото никое от основанията по чл.70, ал.1,т.1-9 ЗУСЕСИФ не е налице в случая, нито се твърди че е налице или са изложени фактически и правни установявания за това, и доколкото се касае за липса на предпоставки или наличие на пречки за допустимост на предоставената финансова помощ като основание за възстановяването й, законосъобразно е процедирано от административния орган като на основание чл.26, л.7 ЗПЗП е проведено производство по ДОПК, приключило с издаване на АУПДВ по смисъла на чл.162, ал.2, т.8 и 9 ДОПК. Текстът на чл. 60 от Регламент /ЕС/ 1306/2013 г. и този на чл. 8, ал. 7, т. 3 от Наредба 2/04.04.2014 г., според който финансовата помощ не се предоставя на кандидати сочат, че се касае за неспазване на критерии за допустимост по смисъла на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, поради което законосъобразно и в съответствие с този законов текст е издаден АУПДВ за възстановяване на изплатената сума. Спазена е законоустановената процедура в националното ни законодателство предвид, че приложимото право на ЕС определя материално-правните рамки и основания за възстановяване на неправомерно установени и получени безвъзмездни финансови помощи, а процедурата за това, вкл. вида и формата на актовете, е установена и се провежда по вътрешните национални правила на държавите-членки. Административният съд неправилно е мотивирал извод за издаване на АУПДВ при съществено нарушение процесуалните правила /нарушения на особения ред и основания в специалния закон ЗУСЕСИФ/, каквито не се установяват при извършената проверка и анализ от касационния съд. Обратно на съжденията на първоинстанционния съд, процесният АУПДВ не съставлява акт за установяване на нередност, а установява недължимост на плащане поради липса на условия за допустимост - изкуствено създадени условия за получаване на помощ или предимство при получаване на безвъзмездната помощ, което е в противоречие с целите на мярката, за която се отпуска помощта. В този смисъл в акта не са смесени няколко основания или акта. Не е налице нормативно установена пречка актът да съдържа няколко волеизявления на административния орган, касаещи различни по вид процедури /прекратяване на административен договор, отказ от плащане и определяне на подлежащо на възстановяване на вземане и др./. Няма пречка издаването на отказ за одобрена финансова помощ преди предоставяне на същата /след първото плащане и по заявление за второ плащане/ да е част от диспозитива на АУПДВ, тъй като това съдържание следва от изискванията на нормативната уредба в случая тези на чл.44, ал.8, т.4 от Наредба 2 от 04.04..2014г. за условията и реда за предоставяне на финансова помощ по Национална програма за подпомагане на лозаро-винарския сектор за периода 2014-2018г., по която е предоставена помощта, както и от договорната отговорност чл.4.4 и чл.8.5 от договора на страните от 04.09.2017г. Определянето от друга страна на публично държавно вземане касае в случая вземания по смисъла на чл.162,ал.1,т.8 и 9 ДОПК - недължимо платени суми и лихви към тях по оперативни програми, така както това е установено в обжалвания акт. Безспорно е установено, че определената с акта сума за възстановяване от 1 641 600лв. е авансово изплатена на адресата на АУПДВ, а разликата до 1 805 760лв. съставлява изтекла лихва. Незаконосъобразно също съдът е приел, че в случая не са били налице достатъчно данни по смисъла на чл.69 ЗУСЕСИФ за започване на производство з извършена нередност, тъй като е направено позоваване на данни, събрани в наказателно производство. Преди всичко в случая, както вече се посочи не се касае за производство за нередност по ЗУСЕСИФ. Производството по издаване на АУПДВ може да започне служебно от органа, или по сигнал, за което нормативно не е установено предварително условие за наличие на събрани достатъчно обективни данни за извършена нередност. Необосновани и материално незаконосъобразни са и изводите на първоинстанционния съд по съществото на правния спор относно приетата липса на законово и договорно основание за издаване на оспорения акт. По делото е установена фактическа обстановка за следното: ЕТ М. Стайков-Комерс и ЕТ Агрика-К. Димитрова , са подали заявления за подпомагане и участие по мярка Преструктуриране и конверсия на лозя за финансовата 2017г. в прием 09.05-26.05.2017г и с тях са сключени договори с ДФ Земеделие , съответно 201706/04.09.2017г. на обща стойност на инвестицията 2 736 000лв. и 201705/04.09.2017г. на обща стойност 702 815лв. По делото е прието като доказателство обратно писмо с нотариална заверка на подписите на декларатора К. Димитрова като представляваща ЕТ Агрика-К. Димитрова , според съдържанието на което действителният притежател на всички имуществени и неимуществени права, които притежава и ще придобие в качеството си на ЕТ Агрика-К. Димитрова ще бъде М. Стайков като издателката на писмото заявява, че действа изцяло от името и за негова сметка. Установено е, че има и други издатели на такива обратни писма със същото съдържание като всички ЕТ са вписани в търговския регистър в периода май-юни 2015г., след което са издали обратните писма. Останалите издатели са ирелевантни за спора, изводи по отношение на тях са отразени в приетия като доказателство окончателен доклад на OLAF /л.598 от делото/. По отношение на ЕТ Агрика-К. Димитрова в доклада е прието наличие на изкуствено създадени условия при кандидатстване по мерки, както по отношение на процесната, така и по нейно заявление от 09.12.2016г. за финансово подпомагане по мярка Инвестиции в земеделски стопанства от ПРСР 2014-2020 във връзка със заявление от същата дата на ЕТ М. Стайков-Комерс и за подпомагане по същата мярка. По така сключения договор с решение на изп. Директор на ДФ Земеделие е прекратен договорът на ЕТ М. Стайков- Комерс с фонда като във влязло в сила решение на ВАС по адм. Дело 1986/2022г. по описа на ВАС, 4-то отд., е обсъдено същото обратно писмо и други установени факти и обстоятелства и е направен извод за установена свързаност между двете лица, за създаване на общи фактически отношения и умишлена координация между тях, като е прието, че са създадени изкуствено условия с цел получаване на завишен размер на допустимо финансиране. Видно е също от събраните доказателства във връзка с процесния договор и отношенията между посочените двама еднолични търговеца, е че в заявленията им за финансово подпомагане по мярката Преструктуриране и конверсия на лозя е посочен един и същ адрес за кореспонденция с Фонда, представлявани са от общи пълномощници, които също са посочили един и същи адрес за контакт, извършват се инвестиции в една и съща административна област Бургас, при еднотипност на инвестициите и с идентичен посадъчен материал, ползват услугите на една и съща банка, както и на едни и същи изпълнители на одобрените дейности по договорите им /съгласно издадени фактури за агротехнически услуги и доставка на лозов посадъчен материал/. Установено е също, че след получаване от фонда на авансовото плащане по сключения договор от 215 606,16 евро на 11.10.2017г., на същата дата ЕТ Агрика-К. Димитрова е прехвърлила сумата от 214 742,60 евро на СИС индустриис ООД, свързано лице с М. Стайков в качеството му на собственик на ЕТ М. Стайков-Комерс предвид управлението на дружеството от неговата съпруга Р. Стайкова, която тогава е и съдружник в същото дружество. Съгласно чл.8, ал.1 от Наредба 2 от 04.04.2014г. за условията и реда за предоставяне на финансова помощ максималният размер на финансовата помощ по мярката, по която е кандидатствано и са сключени договорите е до 75% от стойността на действителните разходи за изпълнение на всяка конкретна дейност, но максималният размер на всички разходи по проект или проекти, подадени от един кандидат в рамките на един прием, е 3 000 000лв. При така установените факти необосновано първостепенният съд е приел, че не е налице фактическият състав на понятието изкуствено създадени условия за получаване на безвъзмездна помощ от адресата на акта в противоречие с целите на мярката, довело до получаване на средства, надхвърлящи максималния размер на помощта по чл. 8, ал. 1 от Наредба 2/04.04.2014 г., от трето лице, обуславящо недопустимост на финансовата помощ съгласно чл. 8, ал. 7, т. 3 от същата наредба финансова помощ не се предоставя на ползватели на помощта, които изкуствено са създали условия за получаване на помощта или за осигуряване на предимство, в противоречие с целите на мярката, ако се установи, че в резултат на свързаността се надхвърля таванът по ал.1. Тогава съгласно чл.44, ал.8, т.4 от Наредбата се отказва плащане или части от него. Определението за изкуствено създадено условие по смисъла на т.46 от пар.1 ДР Наредбата е по смисъла на чл.60 от Регламент /ЕС/ 1306/2013г. на Европейския парламент и на Съвета - те са налице когато въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия, кандидатите за подпомагане имат намерение да получат предимство чрез създаване на координация помежду си или между тях съществува географска, икономическа, правна и/или персонална връзка. В тълкувателната практика на СЕС по дело С-434/12 г - т. 29-31 от мотивите се приема, че за наличието на злоупотреба от потенциален бенефициер на такава помощ е необходима установяване на съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия, целта, преследвана с тази уредба, не е постигната, и от друга страна е необходим субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено се създават условията, необходими за неговото получаване (в този смисъл и т. 39 от дело С-515/03 на СЕС/. Наличието на тези два елемента следва да се установи от националната юрисдикция, като доказването трябва да е съгласно процедурните правила на националното право. Именно в този контекст следва да се тълкуват понятията изкуствено създаване" на условията, необходими за получаване на плащане и облага в противоречие с целите" по смисъла на чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) 65/2011. Изводите на решаващия състав за липса на субективния и обективен елементи в процесния случай, не са обосновани и не са съответни на събраните факт и установените обстоятелства. Относно субективния елемент СЕС приема, че фактическите обстоятелства, които националната юрисдикция може да вземе предвид, са връзките от правно, икономическо и/или лично естество между лицата, участващи в съответната операция по инвестиране /решение от 14 декември 2000 г. по дело Emsland-Starke, т. 58/. Наличието на този субективен елемент може да бъде потвърдено и ако се докаже тайно съглашение, което може да приеме формата на умишлена координация между различни инвеститори, кандидатстващи за помощ по схема за подпомагане от ЕЗФРСР, особено когато инвестиционните проекти са еднакви и между тях съществува географска, икономическа, правна и/или персонална връзка, според т. 44 от решение от 12 септември 2013 г. по дело С-434/12, Слънчева сила. Установените в административното и съдебното производство факти, описани по-горе, сочат именно на наличието на връзки от икономическо и лично естество между кандидата за помощта и адресат на акта и другият кандидат - ЕТ Агрика - К. Димитрова , чието намерение е да не действа от свое име, а от името на ЕТ М. Стайков-Комерс и за негова сметка. Установено е както заявеното предварително намерение, еднотипното и едновременно кандидатстване за помощта, така и изпълнителната сделка по участие в процедурата, подписването на договора с фонда и превеждане на сумата от полученото подпомагане, незабавно след получаването му, на свързано с адресата на акта лице. От обективна страна са налице данните за свързаност - еднакви инвестиционни проекти, географска връзка между тях. Налице е скрито съглашение между действителния получател на помощта и кандидатстващите за помощта. Изпълнението на дейностите по инвестицията са при идентични условия като финансиране и изпълнители на дейности и доставки на стоки. Като последица е налице заобикаляне на закона на императивно установеното нормативно изискване относно максималния размер на всички разходи, който би бил значително превишен ако ЕТ М. Стайков-Комерс беше участвал самостоятелно с обединените разходи от 3 438 815лв. в рамките на приема. За последния е настъпило предимство, получавайки безвъзмездно финансиране на тези превишаващи законовото изискване разходи именно поради изкуствено и нарочно създаване на условия за получаване на такова предимство. Като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил необосновано и незаконосъобразно съдебно решение. Неоснователно е позоваването на жалбоподателя на представеното от него решение на Софийски районен съд, с което е прогласено за нищожна като заобикаляща закона декларацията, именувана обратно писмо от 23.06.2015 г., под рег. 5818 на нотариус В. Манчев. Изходът от образуваното дело пред Софийски районен съд /за което решение няма данни и отбелязване да е влязло в законна сила/ като частен гражданскоправен спор между двамата еднолични търговци не обуславя изхода от настоящото дело. Не е отречено надлежно авторството на писмото и фактически развилите се отношения между страните по повод предоставяне на процесната безвъзмездна финансова помощ, не се и променя изводът относно свързаността на лицата. По изложените съображения решението на административния съд като неправилно следва да се отмени изцяло, вкл. и в частта за постановените разноски, и при пълно изяснената от фактическа страна обстановка и липса на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от съда следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което да се отхвърли изцяло жалбата срещу оспорения АУПДВ. С оглед изхода на спора в тежест на жалбоподателя и настоящ касатор следва да се присъдят съдебно-деловодните разноски направени от бюджета на издателя на административния акт- в размер съобразно представените доказателства за сторени разноски и списък на разноски 35 505,12лв. платено адвокатско възнаграждение за всяка съдебна инстанция и 1700лв. за платена държавна такса за обжалване, или общо 72 710,24лв. за двете съдебни инстанции. Мотивиран така и на основание чл.221,ал.2, пр. второ и чл.222, ал.1 АПК, Върховният административен съд състав на осмо отделение,