Решение № 11818 от 4.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6881/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. (ОПИК), срещу Решение 366 от 08.05.2024 г. по адм. дело 59/2024 г. на Административен съд Разград. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-16-50 от 16.02.2024 г. на ръководителя на УО на ОПИК, с което по отношение на "Екстрим 2010" ООД е определена финансова корекция, представляваща 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по Оферта 029А от 17.10.2022 г., разгледана, оценена и верифицирана за целите на проект Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност, за нередност за нарушение на чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), във връзка с чл. 33, § 1, б. а) от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046) - основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирана по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Позовава се на т. 1 от Условията за изпълнение на проекти по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 - процедура на подбор на проекти BG16RFOP002-6.002 Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност (Условията за изпълнение), като сочи, че в хода на административното производство е установено безспорно, че дружеството-ответник не е изпълнило задълженията си. Твърди, че за извършването на разхода за доставка и монтаж на системи за хибридна вентилация бенефициерът е представил две оферти, втората от които е с предложена цена над максимално допустимата стойност, съгласно предвиденото в Приложение 18.2 и не е следвало да бъде разглеждана като валидна оферта. Обосновава извод, че само една от представените оферти е отговаряла на изискванията, като при избора на изпълнител бенефициерът не е спазил условието да осигури поне две съпоставими оферти. В допълнение счита, че получените две оферти не могат да се приемат за независими и съпоставими и поради това, че са подадени от свързани лица. Според касатора, като не е осигурил две съпоставими оферти, бенефициерът е извършил разход финансиран с безвъзмездни средства без да е гарантирал, че разходът се извършва при най-доброто съотношение качество-цена и при наличието на конфликт на интереси при възлагането, с което не е спазил принципа на добро финансово управление и в частност принципа на икономичност. Оспорва извода на първоинстанционния съд, че за да се установи нарушение на посочения принцип непременно следва да се доказва, че е било възможно същите активи да бъдат доставени на по-добра цена. Твърди, че е достатъчно да се докаже, че бенефициерът на средства от ЕСИФ не е направил необходимото, за да гарантира спазването на принципа на икономичност, какъвто извод, според касатора, е надлежно обоснован със събраните по делото писмени доказателства. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски въз основа на представен списък. Касаторът се представлява от юрк. Б. Петров. Ответникът по касационната жалба Екстрим 2010 ООД, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото въз основа на представен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. По делото от фактическа страна е установено следното: На 16.09.2022 г. между Екстрим 2010 ООД и УО на ОПИК е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP002-6.002-0905-C01, по силата на който бенефициерът получава безвъзмездна финансова помощ в размер на 50% от допустимите разходи по проект BG16RFOP002-6.002-0905 Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност. Съгласно чл. 3.8.1, изр. 2 от АДБФП всички указания, давани от УО във връзка с изпълнението на административните договори за безвъзмездна финансова помощ, са задължителни за бенефициерите. В Приложение 18.2. към Условията за кандидатстване са изброени допустимите за закупуване активи и референтните им цени, като прагът за хибридна вентилация е общо 20 лв./ m3/h. При подаване на формуляра за кандидатстване в Приложение 18.2 Заявени активи съобразно Списъка на допустимите категории активи бенефициерът е включил следните активи: Система за хибридна вентилация от 16 вентилатора за максимален вентилиран обем 780 тЗ/h., с единична цена 15 600 лв., на обща стойност 249 600 лв. и 2. Система за хибридна вентилация от два вентилатора за максимален вентилиран обем 540 тЗ/h., с единична цена 10 800 лв., на обща стойност 21 600 лв., или крайна цена за активите 271 200 лв. без ДДС. Съгласно т. 1 от Условията за изпълнение, в случаите, когато предвидената стойност за процедура за избор на изпълнител с предмет доставки или услуги, в т.ч. съфинансирането от страна на бенефициера/кандидата за БФП, без ДДС е по-ниска от 273 812 лв., се изисква към първичните платежни документи да се приложат поне 2 съпоставими оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници на производители/доставчици или комбинация от посочените, съдържащи цена, характеристика/функционалност/описание, които не противоречат на заложените в административния договор за безвъзмездна финансова помощ. Бенефициерите/кандидатите за БФП прилагат и обосновка в свободен текст за направения избор на база на събраните оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници. Екстрим 2010 ООД е представило две оферти. Едната оферта е от Айриус България ЕООД - Хасково, за система за хибридна вентилация от 16 вентилатора с капацитет 780 тЗ/h. С предложена цена от 249 600 лв. без ДДС; и система за хибридна вентилация от два вентилатора с капацитет 540 тЗ/h. с предложена цена от 21 600 лв. без ДДС. Или обща цена по тази оферта 271 200 лв. без ДДС. Втората оферта е от Еко Галакси БГ ООД - Добрич, за система за хибридна вентилация от 16 вентилатора с капацитет 780 m3/ h. с предложена цена от 255 984 лв. без ДДС и система за хибридна вентилация от два вентилатора с капацитет 540 тЗ/h. с предложена цена от 23 000 лв. без ДДС. Или обща цена по тази оферта 278 984 лв. без ДДС. Видно от протокола за оценяване на оферти и избор на изпълнител, бенефициерът е преценил, че и двете оферти отговарят на минималните технически критерии, но след сравнение на ценовите предложения е избрал за доставчик Айриус България ЕООД, което е предложило по-ниска цена. На 23.01.2024 г. Екстрим 2010 ООД е уведомено за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 06.02.2024 г. Екстрим 2010 е представило възражение. На 16.02.2024 г. с Решение РД-02-16-50 на ръководителя на УО на ОПИК, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 3, чл. 71, чл. 72 и чл. 75, ал. 1, изр. второ и ал. 2 ЗУСЕФСУ, на "Екстрим 2010" ООД е определена финансова корекция представляваща 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по оферта 029А/17.10.2022 г., разгледана, оценена и верифицирана за целите на проект Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност, за нередност за нарушение на чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, във връзка с чл. 33, параграф 1, б. а) от Регламент 2018/1046 - основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, квалифицирана по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с приложена по делото Заповед РД-14-419 от 11.10.2023 г. на министъра на иновациите и растежа, с която е определен ръководител на УО на ОПИК. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приел е, че в случая не е доказано, че ресурсът не е разходван своевременно, не е в подходящото количество и качество или не е на най-добрата цена. Според съда обстоятелството, че офертата Еко Галакси БГ ООД надхвърля прогнозната стойност на активите, не обосновава извод за неикономично разходване на средствата, след като тази оферта не е била избрана. Приел е още, че бенефициерът няма задължение да изследва свързаността между оферентите, тъй като в нормативната уредба и в Условията за изпълнение не е предвидено изрично изискване лицата, подаващи оферти, да уведомяват бенефициера за свързаност помежду си или той да извършва проверка за такава. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, Комисията и държавите-членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с член 30 от Финансовия регламент. Съгласно чл. 33, § 1 от Регламент 2018/1046 бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. В конкретния случай, в оспорения административен акт е прието, че е нарушен принципът на икономичност. Принципът на икономичност, в контекста на разходването на безвъзмездна финансовата помощ от бенефициер, изисква използвания публичен финансов ресурс да се използва за осъществяване на одобрените дейности по проекта като се предоставя своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена. Следователно този принцип би бил нарушен ако ресурсът не е разходван за одобрена по проект дейност или не разходван своевременно, не е в подходящото количество и качество или не е на най-добрата цена. На първо място административният орган е приел, че съгласно т. 1 Техническо изпълнение на проектите от Условията за изпълнение и съгласно подаденото Приложение 18.2. Заявени активи към Условията за кандидатстване, доставката на системи за хибридна вентилация за конкретното проектно предложение BG16RFOP002-6.002-0905 не е трябвало да надхвърля сумата от 271 200 лв. без ДДС. Според органа едната от двете постъпили оферти надскача определения финансов праг съгласно Условията за изпълнение, което я прави недопустима и в случая изборът е извършен при наличие на една единствена валидна оферта. Обосновал е извод, че проведеният ред за избор на изпълнител е опорочен от приемането и оценката на недопустима оферта, в противоречие с принципите за добро финансово управление и по-конкретно с принципа за икономичност, тъй като икономическият оператор Екстрим 2010 ООД чрез свое действие или бездействие не е осигурил две съпоставими оферти съгласно изискванията по процедурата. Този извод е неправилен. Липсва законово изискване, нито заложено в договора и приложенията към него, вкл. Условията по процедурата, че прогнозната стойност е максимално допустимата такава, за която да се подават оферти от кандидат-изпълнителите. За да бъдат "съпоставими" офертите, е необходимо същите да отговарят на минималните технически изисквания и функционални изисквания към активите, което в случая не е спорно, тъй като органът не твърди подобно несъответствие на някоя от тях. Не съществува забрана и оферта да надхвърля прогнозната стойност и това да е основание за прекратяване на процедурата, за събиране на нови оферти или прекратяване на самия договор за финансиране. Единственото изискване по този повод е финансирането да не надхвърля максималния праг, посочен в т. 9 от Условията за кандидатстване" 50% от него, а не самият актив, като стойност, да не надхвърля този праг. В т. 14. 1 "Условия за допустимост на разходите" е предвидено изрично, че "В случай, че общата сума на активите по Приложение 18.2 надвишава общата стойност на активите, заложена в бюджетен ред 1 на т. 4 "Бюджет" от формуляра за кандидатстване, Оценителната комисия служебно ще коригира бюджета на проекта, спрямо общата сума от Приложение 18.2, като намали процента на БФП за сметка на собственото финансиране". От посочената клауза е видно, че всъщност допустимо е дори самата доставка, а не само оферта за такава, да е на по-висока стойност, като разликата остава за сметка на бенефициера, но това не обуславя недопустимост нито на направения разход, нито на офертата за такъв. В Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПИК е предвидено, че при отпускане на БФП в размер по-малък или равен на 50%, се събират две съпоставими оферти. В това Ръководство са налице правила за определяне на процедура чрез публична покана, каквато настоящата не е, но дори и при тази "по-тежка" процедура в т. 4.4. "Прекратяване на процедурата за определяне на изпълнител" е предвидено, че това се прави само ако "всички оферти надвишават финансовия ресурс, който бенефициентът може да осигури". В същата точка е предвидено, че "Процедурата за избор на изпълнител "може" да бъде прекратена, "когато е постъпила и само една оферта или само една оферта отговаря на предварително обявените от бенефициента условия. " т. е. дали в този случай процедурата ще се прекрати се решава от бенефициера и наличието на две оферти, при която едната надхвърля "прогнозната" стойност, не е абсолютна пречка за продължаване на процедурата и възлагане на изпълнението й. В случая се твърди, че не е спазен принципът на икономичност, като не е подбрана офертата с най-добра цена, но по делото административният орган нито е доказал, нито твърди, че е налице по-добра цена на конкретните закупени активи от тази, на която бенефициерът ги е придобил. Само въз основа на факта, че той е събрал две оферти, от които едната надхвърля прогнозната стойност, не може да се презумира извод за наличието на такова нарушение. С оглед изложеното изводът за наличие на хипотеза по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ е недоказан и неправилен. Изложените в акта фактически основания по-скоро разкриват елементите на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, тъй като органът приема, че единият оферент не отговаря на Условията за изпълнение, но правните основания сочат нарушение на принципа на добро финансово управление, което е още едно несъответствие (между правни и фактически основания), водещо до незаконосъобразност на оспорения административен акт. На следващо място касаторът сочи, че в случая не е гарантирано получаването на най-добрата цена, поради установената свързаност между подателите на офертите. Въпреки сочената свързаност между оферентите, последният е избрал офертата, която отговаря на заложения разход за съответната услуга по проекта. В случая при направения избор е спазен принципът на икономичност избрана е най-добрата цена от предложените. Сочената свързаност между оферентите може и да представлява нарушение, но в случая органът не е издирил и приложил правилно материалния закон към установените от него факти. Касаторът многократно посочва в оспорваното решение, че е установил конфликт на интереси по повод сочената свързаност между оферентите съгласно чл. 61 от Регламент 2018/1046, като нарушения свързани с конфликта на интереси, могат да обосноват финансова корекция, но не на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ за нарушение свързано с принципа на добро финансово управление. В този смисъл правилен е изводът на първоинстанционния съд, че не е налице нарушение на принципите на добро финансово управление по чл. 4, § 8 от Регламент 1303/2013 г., тъй като посочените фактически основания не съответстват на хипотезата на посочените правни основания. Предвид изложеното правилно първоинстанционният съд е приел, че от издателя на акта не е доказано, че бенефициерът е допуснал констатираното с акта нарушение, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. С оглед горното първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК на ответника следва да бъдат присъдени претендираните разноски, съгласно представения списък, в размер на 3 000,00 лв. - платено адвокатско възнаграждение, договор за правна помощ от 20.06.2024 г. и сметка/фактура от 10.10.2024 г., удостоверяваща извършено плащане в брой. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд,