Решение № 16640 от 6.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8141/2019 г.

Решение № 16640 от 6.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8141/2019 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "М. -87-М. Костенец" – [населено място] чрез процесуалния си представител адв. Ц. Петлов срещу решение № 288/30.04.2019 г., постановено по адм. дело № 160/2019 г. по описа на Административен съд – гр. Пазарджик, с което е отхвърлена жалбата му против заповед за принудителна административна мярка № ФК-48-0224567/22.01.2019 г. на началник отдел "Оперативни дейности" – гр. Пловдив при Главно управление "Фискален контрол" при ЦУ на НАП за "запечатване на търговски обект – магазин за дрехи в гр. Велинград и забрана за достъп до него за 14 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС. В касационната жалба са изложени оплаквания, насочени срещу издадената заповед за налагане от административния орган на принудителната административна мярка, а не срещу обжалваното решение, поради което на основание чл. 218, ал. 2 АПК съдът ще извърши проверка за спазване изискванията на приложимия материален данъчен закон – ЗДДС. В касационната жалба се сочат и факти и обстоятелства относно определението, постановено по адм. дело № 2332/2019 г. на ВАС, Първо отделение, касаещо разпореждането на административния орган за допуснато предварително изпълнение на заповедта за налагане на принудителна административна мярка. Твърди се също така от касационния жалбоподател, че при извършената от приходния орган проверка в търговския обект не са открити нарушения, освен липса на изградена връзка на фискалното устройство с НАП, което не отговаря на истината, тъй като устройството според него подава коректно информацията към НАП, но поради липсата на обратна връзка не знае дали е получена от приходните органи. Иска отмяна на обжалваното решение. От адв. Петлов е депозирана писмена защита, в която е преповторена касационната жалба. Ответникът по касация началник отдел "Оперативни дейности" – гр. Пловдив при Главно управление "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е изразил становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, тъй като търговецът е генерирал съответните дневни финансови отчети и книгата за тях е водена редовно, поради което възникването на технически проблем и прекъсването връзката с НАП, не може да се вмени във вина на търговеца. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: За да отхвърли жалбата на ЕТ "М. -87-М. Костенец" срещу цитираната по-горе заповед за налагане на принудителна административна мярка първоинстанционният съд е приел, че е неоснователно възражението, че касовият апарат в търговския обект е работил и СИМ-картата е била в него и че неполучаването на информация от НАП не е по негова вина. Според съда отговорността на жалбоподателя е обективна и цитираните нарушения на законови разпоредби поставя императивна забрана за работа на фискално устройство без изградена (функционираща) дистанционна връзка с НАП, освен в случаите, посочени в Наредба № Н-18/13.12.2006 г. Съдът е приел, че търговецът е длъжен да следи тази връзка с НАП и при липсата на такава да не използват фискалното устройство. Освен това в решението са изложени мотиви, че доколкото липсата на връзка може да се дължи на фирмата, поддържаща фискалното устройство или на мобилния оператор, то това не се отразява на отговорността на жалбоподателя пред НАП. Според съда друг е въпроса, че жалбоподателят би могъл да потърси отговорност на тези лица за неблагоприятните последици от неизпълнението на задълженията им по договорите с тях. Изложени са мотиви от съда, че случите на претоварване на сървърите на НАП са няколко и са общоизвестен факт, при който връзката се загубва за няколко часа, като тези случаи не са в периода 25.10.2018 г. – 17.01.2019 г. Обжалваното решение е неправилно постановено. Разпоредбата на чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС във връзка с чл. 7, ал. 3 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. предвиждат, че не се допуска работа с ФУ/ИАСУТД от лицата по чл. 3 без изградена дистанционна връзка с НАП, освен в изрично посочените случаи в Наредбата. От данните по делото се установява, че административният орган е приел от извършената на 17.01.2019 г. в търговския обект проверка, че фискалното устройство с дистанционна връзка е изпратило информация към НАП последно на 24.10.2018 г. с Z-отчет (дневен финансов отчет с нулиране). При проверката е установено, че фискалното устройство на търговеца не е изпратило информация към НАП по 80 бр. Z-отчети за периода от 01.10.2018 г. до 31.12.2018 г. и от 01.01.2019 г. до 17.01.2019 г. Неизпълнението на това задължение е прието за административно нарушение, за което е наложена принудителната административна мярка на основание чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС. Разпоредбата на чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС предвижда запечатване на обект за срок до 30 дни, когато задълженото лице не използва фискално устройство или използва фискално устройство, което няма изградена дистанционна връзка. В процесната заповед приходният орган е наложил принудителната административна мярка затова, че в търговския обект не е изградена дистанционна връзка с НАП. В същото време и в протокола за извършената проверка на 17.01.2019 г. и в мотивите на оспорената пред първостепенния съд заповед изрично се сочи, че част от Z-отчетите не са подавани до НАП, което води до категоричен извод, че в обекта е изградена дистанционна връзка с НАП. В разпоредбата на чл. 7, ал. 3 от Наредба № Н-18/13.12.2016 г. (Наредбата) се съдържа категоричната забрана за работа с ФУ/ИАСУТД от лицата по чл. 3 без изградена дистанционна връзка с НАП, освен в случаите, посочени в Наредбата. Следва да се отбележи, че съгласно Приложение № 1 към чл. 8, ал. 1, т. 1 от Наредбата дистанционната връзка между фискалното устройство и НАП се осъществява чрез използване на преносна мрежа на мобилен оператор чрез изградена VPN –мрежа. Касае за доказано по категоричен начин по делото, че дистанционна връзка в търговския обект – магазин за дрехи в гр. Велинград е налице, а установеното от приходния орган, че само част от Z-отчетите не са достигнали до НАП е основание по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "г" ЗДДС, а не по чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС, както е прието в оспорената заповед. Освен това при извършената от приходния орган проверка на 17.01.2019 г. изрично е посочено, че в търговския обект е налична книга за дневните финансови отчети, която се води редовно, което означава, че е спазено изискването на чл. 39, ал. 5 от Наредбата. Съгласно чл. 39, ал. 10 от Наредбата данъчният терминал служи за предаване на данните от него към НАП по дистанционна връзка чрез използване на преносна мрежа на мобилен оператор. Налични са и SIM-карти във ФУ с посочване на мобилния оператор, който осъществява връзката с НАП. В този смисъл не е установена от приходния орган причината за недостигане на информацията за Z-отчетите до НАП, поради което не доказано основанието по чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС, на което е издадена оспорената заповед за принудителна административна мярка. Непредаването на данни към НАП по дистанционна връзка е основание по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "г" ЗДДС, а не по чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС. В същия смисъл са и решения по адм. дела № 8094/2019 г. и № 8643/2019 г. на ВАС, Първо отделение. При проверката на 17.01.2019 г. е разчетена и касовата наличност от ФУ, която е 39 лв. и фактическата наличност също в размер на 39 лв. При така установеното незаконосъобразни са изводите на съда, подкрепили приетото от органа по приходите, че в търговския обект не е изградена дистанционна връзка към НАП. В този смисъл недоказано е останало от приходните органи наличието на основание по чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС, поради което като е потвърдил оспорената заповед съдът е допуснал нарушение при прилагането на материалния закон, а също и не е извършил правилна преценка на събраните по делото доказателства, което представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила - две от отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК, водещи до отмяна на обжалваното решение. С оглед гореизложеното неправилно първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата срещу оспорената заповед, поради което обжалваното решение е неправилно и подлежи на отмяна. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови друго решение по съществото на спора, с което се отмени като незаконосъобразна заповед за принудителна административна мярка № ФК-48-0224567/22.01.2019 г. на началник отдел "Оперативни дейности" – гр. Пловдив при Главно управление "Фискален контрол" при ЦУ на НАП за "запечатване на търговски обект – магазин за дрехи в гр. Велинград и забрана за достъп до него за 14 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение