Решение № 231 от 9.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1979/2014 г.

Решение № 231 от 9.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1979/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Аура Тур" ООД, седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Хладилника", ул. "Страцин" № 7 срещу заповед № РД-14-21 от 18.01.2013 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма.

С оспорената заповед министърът заличил от регистъра на туроператорите и туристическите агенти, в частта туроператор, "Аура Тур" ООД поради непредставяне на копие от анексиран или подновен договор за застраховка "Отговорност на туроператора" и обезсилил издаденото удостоверение за регистрация № РКК-01-5853 от 18.04.2007 г.

Жалбоподателят счита обжалваната заповед за нищожна. От заповедта не може да се установи издалото я лице. Компетентен да издаде заповедта, съгласно чл. 20, ал. 1 от Закона за туризма (ЗТ отм.), е единствено министърът, но на заповедта е поставен печат на заместник-министър. Заповедта е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като в нарушение на чл. 26 АПК дружеството не е уведомено за започване на административното производство. Налице са нарушения на чл. 146, т. 4 и 5 АПК, които правят акта нищожен - пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма, актът е изцяло лишен от законово основание, акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон от никакъв орган.

Алтернативно жалбоподателят поддържа твърдение за незаконосъобразност на заповедта. Счита, че са нарушени чл. 20, ал. 1, т. 4, б. "г" и чл. 42, ал. 1 ЗТ (отм.). Излага подробно съдържанието на посочените разпоредби и сочи, че чл. 21 ЗТ (отм.) определя какво трябва да бъде вписано в регистъра. В изпълнение на нормативните изисквания подновил застраховката си на 04.04.2012 г. и известил за това министъра на 06.04.2012 г., с вх. № Т-26-А-119. В изпълнение на изменената Наредба за условията и реда за сключване на задължителна застраховка, покриваща отговорност на туроператора (Наредбата отм.) - § 9, сключил на 15.05.2012 г. добавък към застрахователната полица за увеличаване на лимита, но за това не уведомил министъра. Счита, че неизпълнението на задължението по § 9 Наредбата (отм.), доколкото не е регламентирано в закон, не попада в приложното поле на чл. 20, ал. 1, т. 4, б. "г" ЗТ (отм.). Непредставянето на анекс не е изрично предвидено като основание за заличаване на регистрацията на туроператора и не е подлежащо на вписване обстоятелство или промяна по чл. 21, ал. 2 ЗТ (отм.), поради което не е уредено в закона като основание за прилагане на принудителна административна мярка. Счита, че заповедта е издадена и в нарушение на принципа на съразмерност - чл. 6 АПК.

Жалбоподателят моли съда да прогласи обжалваната заповед за нищожна, алтернативно - да я отмени като незаконосъобразна. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Гергана Георгиева, Адвокатска колегия, гр. Хасково.

Ответникът по жалбата - министърът на икономиката и енергетиката, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и сочи, че съгласно § 9 Наредбата (отм.) дружеството е било длъжно да представи на министъра копие от сключените застрахователни договори за вписване в регистъра. Неизпълнението от жалбоподателя на задължението да има сключен договор за застраховка, покриващ отговорността му съгласно чл. 10, ал. 1, във вр. с § 9 Наредбата (отм.) , във вр. с чл. 4, ал. 1 ЗТ (отм.) е обусловило налагането на санкцията по чл. 20, ал. 1, т. 4, б. "г" ЗТ (отм.). Пропускането на срока за анексиране и подаване на уведомление, е дало на министъра основание, който действа в условията на обвързана компетентност, да постанови заличаване на регистрацията на оператора. Моли съда да отхвърли жалбата. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Галина Въловска.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на оспорване административен акт. Съдът счита, че жалбата е подадена и в срока по чл. 149, ал. 1 АПК. По делото органът не представи доказателства за съобщаване на заповедта по реда на чл. 61 АПК. Представени са три броя известия за доставяне, адресирани до дружеството на адреса по регистрацията, които са върнати с отбелязване "получателят се е преместил на друг адрес". При тази информация от пощенския оператор орган не ангажира доказателства за извършена процедура по чл. 61, ал. 3 АПК. По делото от жалбоподателя бе представено писмо от началника на пощенска станция 7, пощенски код 1407 - пощенският код по адреса на жалбоподателя, в което сочи, че при посещение на адреса пощенският служител установил, че пощенската кутия на дружеството била препълнена и по сведение на домоуправителя дружеството се било преместило на нов адрес. Посочват се номерата на върнатите писма между които са и тези, изпратени от Министерството на икономиката и енергетиката, с приложена заповед № РД-14-21. Началникът на пощенската станция изказва съжаление за допуснатото недоразумение. С оглед на така установеното съдът счита, че по делото няма надлежно доказателство за датата на съобщаване на заповед № РД-14-21 от 18.01.2013 г. на жалбоподателя, поради което приема, че жалбата е подадена в срок.

За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното:

1. "Аура Тур" ООД е юридическо лице, регистрирано като туристически оператор - удостоверение за регистрация № РКК-01-5853 от 18.04.2007 г., чиято валидна застраховка по чл. 42, ал. 1 ЗТ (отм.), вписана в регистъра по чл. 17, ал. 2 ЗТ (отм.), е със срок 04.05.2013 г. - застрахователна полица № Р1112008328740105954 от 04.04.012 г.

1. На 15.05.2012 г. "Аура тур" ООД сключил добавък № 1 към застрахователна полица № Р1112008328740105954 от 04.04.2012 г., с която лимитната отговорност е увеличена от 15 000, 00 лв. на 25 000, 00 лв. Добавъкът е със срок на действие до края на застрахователната полица.

1. Със заповед № РД-16-1483 от 29.10.2012 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма била назначена Експертна комисия по регистрация на туроператори и туристически агенти.

1. На 09.11.2012 г. Експертната комисия провела заседание, на което обсъдила регистрираните туроператори, които непредставили анексирани или подновени полици в съответствие с изискванията на чл. 10, ал. 1 и 2, във вр. с § 9 от Наредбата. Комисията решила - т. 5 и 6, всички туроператори, които не са представили анексирани договори в срока по § 9 да бъдат предложени на министъра за заличаване.

1. На 08.01.2013 г. Експертната комисия провела заседание, на което приела списъка на туроператорите, които не представили в срока по § 9 от Наредбата анексирани застрахователни полици, приложение 2, списък № РК-07-08Е/2012 г., и решила да ги предложи на министъра за заличаване на регистрацията. По делото не е представен списък № РК-07-08Е/2012 г. По делото е представен списък № РК-07-01Е/2013, озаглавен "списък на предложени за заличаване туроператори непредставили анексирана или подновена застраховка "Отговорност на туроператора" в МИЕТ до 08.01.2013 г. съгласно Решение на ЕКРТТА от заседание на 08.01.2013 г. ", в който под № 11 фигурира "Аура Тур" ООД.

1. На 18.01.2013 г. министърът на икономиката, енергетиката и туризма, на основание чл. 20, ал. 1, т. 4, б. "г", ал. 2, 3 и 4, чл. 61, ал. 1, т. 1, б. "з" и чл. 65, ал. 1, т. 1 ЗТ (отм.) и § 9, ал. 1 и 2 от Наредбата (отм.) издал заповед № РД-14-21, с която заличил от регистъра на туроператорите и туристическите агенти, в частта туроператор - "Аура Тур" ООД, поради непредставяне на копие от анексиран или подновен, в съответствие с изискванията на чл. 10, ал. 1 и 2 от Наредбата (отм.), застрахователен договор и заличил регистрацията му.

1. Заповедта е подписана от заместник-министър, на когото със заповед № РД-16-46 от 15.01.2013 г. министърът на икономиката, енергетиката и туризма възложил за периода 17 и 18.01.2013 г. да изпълнява функциите на министър поради служебна командировка извън страната - заповед № КМ-7 от 15.01.2013 г. на министър-председателя.

Релевантната за предмета на спора нормативна уредба гласи:

1. Член 20, ал. 1, т. 4 ЗТ (отм.) - Регистрацията се заличава със заповед на министъра, когато туроператорът не представи пред регистриращия орган сключен застрахователен договор по чл. 17, ал. 5 и чл. 42, ал. 1.

1. Член 42, ал. 1 ЗТ (отм.) - Туроператорът ежегодно сключва договор за застраховка, покриваща отговорността му за причинени вреди вследствие неразплащане със своите контрагенти, включително при неплатежоспособност и несъстоятелност.

1. Член 42, ал. 6 ЗТ (отм.) - Условията и реда за сключване на застрахователния договор по ал. 1 се определя с акт на Министерския съвет, който регламентира и застрахователното покритие, лимитите на отговорност, начина на определяне на застрахователната премия и други.

1. Член 10, ал. 1 от Наредбата (отм.) - Застрахователната сума по договора за задължителна застраховка се определя на базата на декларирания от туроператора оборот за предходната година и съгласно минималните нива по приложението.

1. Член 10, ал. 2 от Наредбата (отм.) - Застрахователната сума по договора за задължителна застраховка на туроператора, който предоставя организирано туристическо пътуване с обща цена с включен чартърен полет, не може да е по-малка от 500 000, 00 лв.

1. § 9, ал. 1 от Наредбата (отм.) - В срок от два месеца от влизане в сила на постановлението туроператорите със сключени застрахователни договори са длъжни да ги анексират или подновят в съответствие с изискванията на чл. 10, ал. 1 и 2.

1. § 9, ал. 2 от Наредбата (отм.) - В 14-дневен срок от анексирането или подновяването на сключените застрахователни договори по ал. 1 туроператорите са длъжни да представят на министъра на икономиката, енергетиката и туризма копие от тях за вписване в регистъра по чл. 17, ал. 2 от Закона за туризма.

При така установените факти и относима нормативна уредба съдът, след като обсъди доводите и възраженията на страните и извърши, на основание чл. 168, ал. 1 АПК, проверка на оспорената заповед, приема от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган - чл. 20, ал. 1 ЗТ (отм.) във връзка със заповед за заместване № РД-16-46 от 15.01.2013 г. С оглед на това счита за неоснователен довода на жалбоподателя за нищожност на заповедта поради издаването й от некомпетентен орган.

Съдът приема, че оспорената заповед е издадена в предвидената от закона форма - съдържа от формална страна изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, в т. ч. фактически и правни основания.

В хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Доводът на жалбоподателя за съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради неизпълнение от органа на чл. 26 АПК съдът счита за неоснователен. Вярно е, че органът не уведомил дружеството за започналото производство по заличаване на регистрацията, но органът твърди, че заличаването настъпва по силата на закона, т. е. при осъществяването на юридически факти, които са предварително известни на жалбоподателя, както известни са и правните последици от тяхното осъществяване. В случая става въпрос за налагане на мярка, с която се цели предотвратяване настъпването на неблагоприятни последици, които именно поведението на жалбоподателя би могло да породи. С оглед на това, в конкретния случай, неуведомяването за започване на административното производство, при осигурени средства за съдебна защита не е нарушение на чл. 26 АПК.

Но заповедта е издадена в нарушение на материалния закон.

Първо. Разпоредбата на чл. 20, ал. 1 ЗТ (отм.) безспорно определя правнорелевантните факти, при чието наличие регистрацията на туроператора се заличава. Заличаването, a contratio от чл. 17 ЗТ (отм.), означава невъзможност да се извършва правно-разрешената икономическа дейност. Точка 4, б. "г" на чл. 20 определя като правопогасяващ правото на извършване на регистрираната дейност юридически факт непредставянето от оператора на регистриращия орган на сключен застрахователен договор по чл. 17, ал. 5 и чл. 42, ал. 1 ЗТ (отм.). В заповед № РД-14-21 не е посочено, коя от хипотезите на б. "г" има предвид органа - тази по чл. 17, ал. 5 или тази по чл. 42, ал. 1. По принцип, когато правната норма съдържа алтернативи органът е длъжен да посочи точно коя от хипотезите счита, че е налице. В случая от фактите безспорно може да се установи, че става въпрос за хипотеза по чл. 42, ал. 1, тъй като жалбоподателят не е лице, установено в държава-членка, а регистриран по българския закон туроператор. Следователно, макар и налице, нарушението не е съществено.

Второ. Изискването на чл. 42, ал. 1 ЗТ (отм.) е спазено от жалбоподателя - от доказателствата по делото е безспорно, че исканата от закона застраховка по чл. 42, ал. 1 към датата на издаване на оспорената заповед не е с изтекъл срок и същата е вписана в регистъра по чл. 17, ал. 2 ЗТ (отм.). Срокът на застраховката изтичал на 04.05.2013 г., а заповедта е от 18.01.2013 г.

Трето. Съгласно чл. 42, ал. 6 ЗТ (отм.) условията и реда за сключване на застраховките се определят в Наредбата (отм.). Следователно Наредбата (отм.) има точно определен предмет - условията и реда за сключване на застрахователния договор. Уточнението, което законодателят е направил в нормата не може да се тълкува разширително и не може да обоснове делегация за регламентиране на правоотношения извън предмета на договора. Посоченото в чл. 42, ал. 6 "и други", макар и специфичен законодателен подход за учредяване на компетентност, не може да обоснове такава за определяне на нещо друго извън условията и реда за сключване на застрахователния договор.

Четвърто. Въведеното с § 9, ал. 1 от Наредбата (отм.) задължение за привеждане на застрахователния договор в съответствие с изискванията на чл. 10, ал. 1 и 2 визира две хипотези. От доказателствата по делото не е ясно дали жалбоподателят е сключил застраховка на неправилно определена база или понеже предоставя организирано туристическо пътуване с включен чартърен полет не е сключил застраховка в искания от нормата размер. В протокола на Експертната комисия, в който са изложени фактическите основания за издаване на оспорената заповед, неизпълнението на задължението е посочено общо като в приложен списък са изброени всички туроператори, които не са представили анексирани или подновени застрахователни договори. Разграничение по вида нарушение не е направено. Вярно е, че когато органът трябва да реши идентични случаи, още повече при условията на обвързана компетентност, той трябва да ги реши еднакво. Но случаите трябва да бъдат еднакви и трябва да няма съмнение, че предпоставките, при които са осъществени са еднакви. Различните предпоставки, макар и водещи до един и същи резултат, не позволяват общо излагане на мотивите на органа за отнемане на предоставеното право, тъй като различни са релевантните факти, които съдът трябва да провери по отношение на конкретния адресат на акта, още повече че и посочените в оспорената заповед правни основания не са конкретизирани, за да може съдът да свърже правното основание със съответните фактически основания в протокола на Експертната комисия. Изложеното представлява съществено нарушение на материалния закон, тъй като нито дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност на оспорения акт, нито на адресата на акта да осъществи ефективно защитата си.

И пето. Най-същественото. Разпоредбата на чл. 20, ал. 1, т. 4, б. "г" ЗТ (отм.) не съдържа хипотеза, която да позволи заличаване на регистрацията при неизпълнение в срок на задължението по § 9 от Наредбата. Нормата на чл. 20, ал. 1, б. "г" е изчерпателна и точно дефинирана, тя води до лишаване от права, поради което може да бъде тълкувана само ограничително, а последното не позволява включването и на други обстоятелства извън изрично посочените - в случая застрахователния договор по чл. 42, ал. 1 ЗТ (отм.). Безспорно е, че анексиране и подновяване изискват вече сключен застрахователен договор. Анекс се сключва към съществуващ договор и с него се изменят клаузи на договора, а подновяването на договора за задължително застраховане става преди изтичането на срока му - чл. 251, ал. 2 от Кодекса за застраховането, като новацията по принцип води до погасяване на едно задължение чрез поемане на ново. Именно поради тази разлика в определените в § 9, ал. 1 правни способи за постигане на посочения в чл. 10, ал. 1 и 2 от Наредбата резултат е необходимо, както бе посочено и в точка четири, точно определяне на неизпълнените според органа предпоставки. Ако е налице подновяване на договора ще са налице нов номер и дата на сключения нов застрахователен договор и нов срок на валидност на застраховката, а ако е налице сключване на анекс ще е налице само изменение на обстоятелствата по договора, които удовлетворяват изискванията на чл. 10, ал. 1 и 2 от Наредбата.

Следователно задължението по § 9 се отнася до две различни хипотези и в случая, когато става въпрос за анекс застрахователният договор не само вече е сключен, а и вероятно, както в случая, и надлежно вписан в регистъра по чл. 17, ал. 2 (противното би било самостоятелно основание за заличаване на регистрацията). Анексът ще внесе изменение в някой или някои от основните елементи на договора, но това не води автоматично до задължение за информиране на регистриращия орган в 30-дневен срок, тъй като съгласно чл. 21, ал. 2 ЗТ (отм.) това задължение е само за подлежащите на регистрация обстоятелства. Видно от т. 8 на чл. 21, ал. 1 на регистриране досежно застрахователния договор подлежат номера и датата на договора, името на застрахователя и срока на валидност на застраховката. Застрахователната сума по смисъла на чл. 10, ал. 1 и 2 от Наредбата (отм.) не е подлежащ на вписване в регистъра елемент, а именно нейната промяна се цели чрез анекса. С оглед на това въведеното с § 9, ал. 2 от Наредбата (отм.) задължение за предоставяне на анекса няма пречка да съществува, но неизпълнението му не може да доведе до приложение на разпоредбата на чл. 20, ал. 1, т. 4, б. "г" ЗТ (отм.). Вписването в § 9, ал. 2 на Наредбата (отм.) на специална цел, с която анекса трябва да бъде предоставен - за вписване в регистъра по чл. 17, ал. 2 ЗТ (отм.), нито може да създаде задължение за вписване, тъй като е извън визираните в чл. 21, ал. 1 ЗТ (отм.) обстоятелства, нито може да породи задължение по чл. 21, ал. 2 ЗТ (отм.). Подзаконовият нормативен акт не може да създава задължения в противоречие със закона.

Що се отнася до подновяването на застрахователния договор, т. е. когато едно задължение се смени с друго, задължението на туроператора следва пряко от разпоредбата на чл. 42, ал. 5 ЗТ (отм.) и нормата на § 9, ал. 2 от Наредбата (отм.) е лишена от самостоятелен смисъл, тъй като повтаря нормата на закона.

Видно от изложеното обжалваната заповед първо не е фактически и правно мотивирана. Липсата на яснота досежно множеството хипотези, които посочените правни основания и изложените фактически такива визират не дават възможност съдът да установи точно коя от хипотезите е приложима за жалбоподателя. Наред с това, която и от хипотезите на чл. 10, ал. 1 или 2, или на § 9, ал. 1 - анексиране или подновяване, да се приеме, че е налице то неизпълнението на задължението по § 9, ал. 2 от Наредбата не може да доведе до осъществяване на фактическия състав на чл. 20, ал. 1, т. 4, б. "г" ЗТ (отм.) и с оглед на това да обоснове законосъобразност на постановения акт. Допуснатите от органа нарушения правят оспорената заповед незаконосъобразна, поради което съдът следва да я отмени.

С оглед на изхода от делото, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на икономиката, енергетиката и транспорта да заплати на "Аура Тур" ООД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 50, 00 лв. държавна такса и 500, 00 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна защита и съдействие от 28.01.2014 г. Ответникът направи възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, но съдът, като отчита факта, че процесното дело е едно от поредицата идентични дела, по които Върховният административен съд установи непротиворечива практика, счита, че фактическата и правна сложност на делото и факта, че платеното възнаграждение е близо до определения в Наредба № 1 от 09.04.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения размер не създават основание за прилагане на чл. 78, ал. 5 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд