Решение № 5343 от 27.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2742/2017 г.

Решение № 5343 от 27.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2742/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Първата жалба е подадена от кмета на община Б., против Решение № 99 от 27.01.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-783/28.10.2016 г. с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РВ-140/13.10.2016 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на охранителни услуги чрез сигнално-охранителна техника /СОТ/ и чрез физическо присъствие (жива охрана) и мобилни групи в общински обекти и територии на О. Б., като има за цел осигуряване на охрана на недвижимо имущество, собствено или експлоатирано от О. Б., с цел постигане на сигурност", открита с Решение № РП-11 от 25.02.2016 г. на възложителя, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника "Алфа - груп секюрити" ООД по показател "План за охрана на обектите" - К3, извършване на комплексна оценка на офертата на същия участник и класиране на участниците в процедурата. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията за защита на конкуренцията, като счита, че неправилно решаващият орган е приел, че преценката на помощния орган възложителя при разглеждането на офертите и оценяването на участниците не е изготвена съобразно законовите изисквания и е необоснована. Твърди, че при съставянето на протоколите от оценителната комисия, офертите на участниците са разгледани и оценени при спазването на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП Счита, че с обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията недопустимо е извършила класиране на участниците в процедурата, което е в правомощие на помощния орган на възложителя. Излага съображения относно допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, тъй като КЗК се произнесла по възражения за неправилното оценяване техническото предложение на участника "Алфа - Г. С." ООД, които оплаквания са въведени в представените писмени бележки от "Елос" ООД, които са наведени след изтичане на преклузивния срок, регламентиран в разпоредбата на чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП. По тези съображения моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение. В проведеното съдебно заседание, жалбоподателят се представлява от И. Ц., която заема длъжността началник отдел "Обществени поръчки" в дирекция "Правно-нормативно обслужване и обществени поръчки" при община Б., с юридическо образование, която поддържа касационната жалба по така наведените доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на претендираното от процесуалния представител на ответната страна адвокатско възнаграждение. Втората жалба е подадена от "Алфа - Г. С." ООД, със седалище и адрес на управление гр. Б., представлявано от управителя Р. О. Т. против Решение № 99 от 27.01.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-783/28.10.2016 г. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията за защита на конкуренцията, като счита, че неправилно решаващият орган е приел, че при оценяването на участниците в процедурата по показател К3 "План за охрана на обектите", комисията за разглеждане и оценяване на офертите е допуснала нарушение като се позовава на неотносим към методиката и оценката по процесния показател, План за противодействие на тероризма на територията на община Б., приет от общински съвет Б. Счита, че помощният орган на възложителя е изложил мотивите си по оценяването на офертите на "Елос" ЕООД и "Алфа - Г. С." ООД, които са основани върху одобрената и влязла в сила документация за участие в процедурата. На следващо място излага съображения, че КЗК недопустимо е извършила обсъждането на техническите предложения на участниците в процедурата по показател К3, което правомощие е в кръга на оперативната самостоятелност на помощната комисия и не подлежи на контрол в производството по преразглеждане на акта на възложителя. В съдебно заседание се представлява от адв. И. М. от Софийска адвокатска колегия, който заявява становище с което поддържа касационната жалба. Претендира присъждане на сторените разноски по делото като представя списък съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - "Елос" ООД, редовно призован. Представлява се от адв. С. С. от Софийска адвокатска колегия, който оспорва касационните жалби като моли съда да остави в сила обжалваното решение на КЗК. Представя писмено становище. Претендира присъждане на разноските по делото за които представя разписка за заплатената сума, както и списък за разноските съгл. Чл. 80 от ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура счита жалбите за допустими и дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение след като прецени данните по делото и доводите изложени по всяка от касационните жалби и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Счита жалбите за подадени от надлежни страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателни по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано е по жалба на "ЕЛОС" ООД срещу Решение № РВ-140 от 13.10.2016 г. на кмета на О. Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. Твърденията в жалбата били че неправилното оценяване на участника в процедурата по показател "План за охрана на обектите" - К3 от методиката за комплексна оценка на офертите е оценен с минималните 20 точки с тежест 5, т., като оспорва в тази насока изводите на комисията на възложителя. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка с Решение № РП-11/25.02.2016 г. на кмета на община Б. открива "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на охранителни услуги чрез сигнално-охранителна техника /СОТ/ и чрез физическо присъствие (жива охрана) и мобилни групи в общински обекти и територии на О. Б., като има за цел осигуряване на охрана на недвижимо имущество, собствено или експлоатирано от О. Б., с цел постигане на сигурност". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. С. З. № 80/12.04.2016 г., на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, която е обективирала своята в Протокол № 1/12.04.2016 г., Протокол № 2/18.04.2016 г., Протокол № 3/27.04.2016 г., Протокол № 4/09.05.2016 г., Протокол № 5/04.10.2016 г. и Протокол № 6/13.04.2016 г. Помощния орган на възложителя е установил, че техническото предложение на участника "ЕЛОС" ООД съдържа пороци - технически грешки и непрецизност при формулиране на границите на част обектите на охрана и описанието на някои обекти, както и неправилно посочване на непосредствените задачи по отношение на един от обектите, за който е предвидена жива охрана - Късноантична сграда, с. Д. След анализ на съдържанието на техническото предложение, и предвид дадените от възложителя определение на скалата за оценка в забележка на термините - "Липса на взаимосвързаност", "Непълен" и "Неясен", както следва: "Липса на взаимосвързаност" - отсъстващо описание на взаимосвързаност; описание напълно неотговарящо на изискванията, КЗК обосновала извод, че с изключение на първия мотив - несъответствие с П. за противодействие на тероризма на територията на община Б., приет от Общински съвет Б., изложените мотиви от страна на помощния орган на възложителя по отношение на техническото предложение на участника "ЕЛОС" ООД по показател К3 са относими, съобразени с методиката за оценка и обосновават присъдения минимум от 20, т. С обжалваното решение № 99 от 27.01.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-783/28.10.2016 г. по подадената от "Елос" ООД е отменено като незаконосъобразно решение № РВ-140/13.10.2016 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, открита с Решение № РП-11 от 25.02.2016 г. на възложителя, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника "Алфа - Г. С." ООД по показател "План за охрана на обектите" - К3, извършване на комплексна оценка на офертата на същия участник и класиране на участниците в процедурата. За да постанови посочения резултат, КЗК приема за основателни оплакванията на "Елос" ООД, че при оценяването на участника "Алфа - груп секюрити" ООД по техническия показател "План за охрана на обектите" К3 по който е оценен с максималните 100 точки, е представил документи "Наблюдение територията на обекта", "Действия и реакции при форсмажорни обстоятелства", План за действие на личен състав за гасене на пожари и ликвидиране на аварии, План за евакуация на работещите и пребиваващите лица при възникване на пожар или авария" са общи и са приложени към всички обекти с жива охрана, които не са били са адаптирани смислово към конкретния обект на охрана. КЗК е приела, че незаконосъобразно са дадени на "Алфа - Г. С." ООД максимален брой точки по показател "План за охрана на обектите" - К3, тъй като изводите на помощния орган на възложителя са неправилни относно представеният план за охрана на обектите, който показвал пълно разбиране предмета на поръчката и изискванията на възложителя, както и това, че е съобразен с особеностите и вида на охраняваните обекти и напълно отговаря на изискванията на възложителя. Настоящия състав на ВАС - четвърто отделение, намира, че така направеният извод на КЗК е неправилен по следните съображения: В своята практика Върховният административен съд приема, че при извършвания контрол по законосъобразност на обжалваното пред него решение на възложителя, КЗК се ограничава в рамките на това дали предварително обявената методика е спазена или не, като изборът на самата методика е в оперативната самостоятелност на възложителя. Възложителят е разписал минимални и максимални изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения и за КЗК е възможно единствено да провери дали комисията ги е приложила правилно. При извършвания контрол КЗК следва да установи дали комисията е обсъдила направените от участниците технически предложения, отчела е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно възприетите в документацията критерии, и е присъдила точки. Отделно от това следва да се посочи, че оценителната комисия в протокол № 5/4.10.2016 г. като е описала съдържанието на техническите оферти на жалбоподателя и на избрания за изпълнител е посочила освен преимуществата на офертата на избрания за изпълнител и недостатъците на техническата оферта на жалбоподателя. По този начин процедиране може да се получи реална и обективна представа защо на техническата оферта на единия участник са дадени 100 точки, а на другата оферта - по-малко, съответно 20 точки. Този начин на подход на комисията на възложителя освен че е в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП , но и в съответствие с методиката и изискванията на възложителя, поради което Съдът счита, че органът по преразглеждането в случая е излязъл извън рамките на контрола по законосъобразност, който следва да упражнява. На следващо място, съдът приема незаконосъобразен изводът на КЗК, че е следвало да разгледа наведените доводи в писменото становище на жалбоподателя "ЕЛОС" ООД относно неправилно присъдена максимална оценка на участника, класиран на първо място в процедурата "А. Г. - Секюрити" ООД по показател К3. В настоящия случай, възражението на касационния жалбоподател - кмета на община Б., че КЗК се е произнесла по изложените доводи за незаконосъобразност в представените по преписката писмени бележки е основателно. Направените възражения в писменото становище на "ЕЛОС" ООД, представено на 24.01.2017 г. в заседанието на КЗК са преклудирани и не е следвало да се обсъждат и в производството пред решаващият орган по преразглеждането. В съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. В процесния случай, производството пред възложителя е приключило след влизането в сила от 15.04.2016 г., доп., бр. 34 от 3.05.2016 г. на новия Закон за обществените поръчки, но между отменения ЗОП и действащия такъв относно редът за обжалване на актовете, действията и бездействията на възложител пред КЗК няма съществена разлика. Срокът за обжалване на решението за определяне на изпълнител според чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП е 10-дневен от получаване на решението. Според чл. 200, ал. 3 от ЗОП председателят на КЗК със заповед определя служители от администрацията на комисията за проучване на жалбата. Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, според чл. 207 от ЗОП, като редът за приключване на проучването и насрочване на откритото заседание пред КЗК е регламентиран в чл. 209 от ЗОП. Според ал. 4 на същия чл. 209 на страните е вменено задължението да представят всичките си доказателства най-късно преди заседанието за разглеждане на жалбата. Никъде в закона не е предоставена възможност на страните да подават нови жалби или да правят допълнения към първоначално подадената жалба, като навеждат доводи различни от тези, наведени в първоначалната жалба. Искането е било недопустимо, тъй като е направено след като възможността на "ЕЛОС" ООД да обжалва е била погасена. Предвид на изложеното обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РВ-140/13.10.2016 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и избор на изпълнител, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника "Алфа - Г. С." ООД по показател "План за охрана на обектите" - К3, извършване на комплексна оценка на офертата на същия участник и класиране на участниците в процедурата. По същество в съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК, с оглед установените фактически обстоятелства, както и липсата на установени други нарушения от КЗК при провеждане на процедурата, както и приети за неоснователни останалите оплаквания по жалбата на "ЕЛОС" ООД, следва да бъде отхвърлена жалбата на "ЕЛОС" ООД срещу Решение № РВ-140/13.10.2016 г. на възложителя, като неоснователна. При този изход на делото и с оглед направеното искане от процесуалният представител на касационния жалбоподател "Алфа - Г. С." ООД, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК. Претендираните разноски посочени в списъка по чл. 80 от ГПК в размер на 18425.00 лв. от които за адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 3.04.2017 г., които са платени по банков път, видно от приложената към него фактура са в размер на 18000.00 лв., както и претендираната сума от 425 лв. представляваща внесена държавна такса за образуване настоящото дело. Процесуалният представител на "ЕЛОС" ООД е направил възражение за прекомерност в съдебно заседание 10.04.2017 г. В съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК ако заплатеното адвокатско възнаграждение е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност, по искане на страната съдът може да присъди по-нисък размер, но не по-малко от минималния размер по чл. 36 от Закона за адвокатурата, респ. Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В случая съдът приема, че не е налице фактическа и правна сложност с оглед изхода на делото, обуславят присъждане на по-нисък размер от 9000.00 (девет хиляди) лева, като бъде осъден "ЕЛОС" ООД да ги заплати на "Алфа - Г. С." ООД. По отношение на своевременното заявено искане на процесуалния представител кмета на община Б. и с оглед изхода на спора, е основателно предявеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство, поради което "ЕЛОС" ООД следва да заплати на община Б. сумата от 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК, изм., обн. в ДВ, бр. 8 от 24.01.2017 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2 и чл. 222 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,