Решение № 13952 от 19.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5599/2009 г.

Решение № 13952 от 19.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5599/2009 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от министъра на здравеопазването чрез процесуален представител Елена Маврова - главен юрисконсулт, срещу решение № 253 от 17.03.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-28/2009 г. С него се отменя като незаконосъобразно решение РД-17-998/15.12.2008 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 2.4 - СICLOSPORIN перорална форма mg на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарства по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републикански бюджет на лечението на българските граждани за заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване (обн. в ДВ бр. 95/2005 г и бр. 89/2008 г.) за 2009 г. и върната процедурата на етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението, тъй като участникът "Тева Фармасютикълс България" ЕООД е представил изискуемия баланс и отчет за приходите и разходите без заверка от експерт счетоводител и не е имало нужда от такава заверка защото е регистриран през 2006 г. за която е имал нулев баланс, а за 2007 г. са налице условията по § 1, т. 15 от Допълнителните разпоредби на Закона за счетоводството във връзка с чл. 38, ал. 1 т. 5 от същия закон. Поддържа се, че е неправилен извода на КЗК за представяне на всички съставни части на годишния финансов отчет, тъй като няма такова изискване към участниците. Изискването по т. 3.1 "Плик № 1 Документи" е спазено с представянето само на отчет за приходите и разходите и счетоводен баланс. В частта, с която се дават указания процедурата да се върне на етап разглеждане на офертата на "Медекс" ООД и същият да бъде класиран на първо място счита, че е постановено недопустимо решение, тъй като определянето на спечелил кандидат не е в правомощията на КЗК, поради което и указанията в тази част са недопустими. Постъпила е жалба и от "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД чрез изпълнителния директор Д. Г. Д. чрез "Адвокатско дружество Йорданов и Добрев, последното чрез управителя О. Ч. Й. срещу същото решение в частта, с която се потвърждава отстраняването на дружеството от участие в процедурата, както и в частта, с която се разглежда класирането на "Медекс"ООД по обособена позиция 2.4. С подробни съображения се поддържат доводи за незаконосъобразност на решението в тези части с искане да бъде отменено и постановено друго, с постановяване при разглеждането на офертите да участва и "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, алтернативно в случай, че се приеме, че е правилно отстранено, то да се приеме, че е следвало да бъде отстранен и "Медекс" ООД и указанията към възложителя да бъдат за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Постъпило е възражение в писмен вид от "Тева Фармасютикълс България" ЕООД с което се присъединяват към жалбата на Министъра на здравеопазването и за неоснователност на жалбата на "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД с искане за отмяна на решението на КЗК в частта, допускаща ново разглеждане на представените оферти и класиране на Медекс ООД на първо място. Ответникът комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбите за допустими като подадени в 14 дневния срок по чл. 122е от ЗОП. Жалбата на Министъра на здравеопазването е основателна, а жалбата на "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД срещу решение № РД-17-998/15.12.2008 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и обявяване на изпълнител по обособена позиция № 2.4 CICLOSPORIN ПЕРОРАЛНА ФОРМА mg в процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на лекарства по Приложение 1 от Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на български граждани за заболявания извън обхвата на задължителното здравно осигуряване, открита с решение № РД-17-707/24.10.2008 г. на министъра на здравеопазването. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението в частта за отстраняването му, тъй като стойността по реда на чл. 7 от цитираната наредба е различна от определената стойност от възложителя в точка 2.4 от спесификацията. Поддържа се също така, че останалите участници по обособена позиция 2.4 "Тева Фармасютикълс България" ЕООД и "Медекс" ООД също е следвало да бъдат отстранени тъй като не са представили годишен финансов отчет във всичките му съставни части, като комисията на възложителя им е дала възможност за допълнително представяне на тези части, което е нарушение. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалбата по същество и е приела същата за неоснователна в частта относно участието на това дружество в процедурата. Съображенията за това са, че обособена позиция 2.4 от спесификацията е част от документацията на възложителя и поради това е задължително съответствието на офертата с това изискване от една страна и от друга, оспорването на тази спесификация по позиция 2.4 в частта за максимална стойност по чл. 7 е следвало да бъде извършено в сроковете по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, които вече са изтекли към момента на подаване на настоящата жалба. В частта на жалбата, че дружествата "Тева Фармасютикълс България" ЕООД и "Медекс" ООД не са били представили всички части от годишния финансов отчет КЗК е приела за основателно само по отношение на "Тева Фармасютикълс България" ЕООД. Разглеждайки изискването на възложителя е прието, че се иска представяне на целия годишен финансов отчет, тъй като той се заверява от експерт счетоводител, а не отделените му негови части. Също така е прието, че за "Тева Фармасютикълс България" ООД е неприложимо понятието по § 1, т. 15 от ДР на Закона за счетоводството - Предприятие, прилагащо облекчена форма на финансова отчетност във връзка с чл. 38, ал. 1 т. 5 от ЗС. При изложените съображения е отменено решението на възложителя по отношение класирането на участниците по обособена позиция 2.4 и върната процедурата на етап класиране на офертите с указания да бъде отстранен и "Тева Фармасютикълс България" ООД и бъде класирано дружество "Медекс" ООД като единствен участник. Така постановеното решение е незаконосъобразно в частта, отменяща решението на възложителя с връщане на процедурата за ново разглеждане на етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците и като такова следва да бъде отменено. За отстраняването на "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД от участие в процедурата правилно е прието от КЗК, че заложените изисквания от възложителя в спесификацията по обособена позиция 2.4 са задължителни като максимални стойности и предложените над тях от участници следва да се приеме като оферта неотговаряща на изискванията на възложителя - основание за отстраняване на участника. Всички доводи по повод незаконосъобразността на това изискване не могат да бъдат разгледани по същество от КЗК и съда тъй като са относими към откриването на процедурата, когато е одобрена документацията от възложителя, който акт не е бил обжалван и поради това е влязъл в сила. По отношение изискването по т. 3.1 от приложение 3 "Указания за изготвяне на офертата" на възложителя като доказателства за икономическо и финансово състояние от участниците се изисква заверено от участника копие на последния му годишен счетоводен отчет и баланс, заверени от експерт счетоводител, в случаите предвидени в Закона за счетоводството. В случай на новорегистрирани търговски дружества и в случаите, когато участникът упражнява свободна професия, такива документи не се изискват. Така цитирано изискването е точно и ясно и не се нуждае от тълкуването на КЗК по отношение на волята на възложителя. В чл. 26, ал. 1 от Закона за счетоводството се посочват съставните части на годишния финансов отчет: счетоводен баланс, отчет за приходите и разходите, отчет за паричните потоци, отчет за собствения капитал и приложение. В случая възложителя не изисква годишен финансов отчет, при която формулировка единственото разбиране е, че се изисква във всичките му части, а се изискват само две негови съставни части - счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите. Това изброяване на две от съставните части на годишния финансов отчет е достатъчно и не буди неясноти и неправилно КЗК е приема, че от заверката от експерт счетоводител изискването е за пълния отчет. Заверката на годишния финансов отчет се извършва със заверката на съставните му части по чл. 26 от ЗС, поради което изискването на възложителя не съставлява някакво изискване в повече от Закона за счетоводството и не създава никакво объркване в участниците. Ето защо изложените мотиви на КЗК в тази част от решението са необосновани и в нарушение на материалния закон. Незаконосъобразно е и решението в частта, приемаща, че за участникът "Тева Фармасютикълс България" не е приложимо определението "Предприятие, прилагащо облекчена форма на финансова отчетност" по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на Закона за счетоводството. Изискването за тях са в текущата година или в предходната година да не надвишават показателите на два от следните критерии: 1. балансовата стойност на активите към 31 декември - 1.5 млн лева, 2. нетни приходи от продажби за годината - 2.5 млн. лева и 3. средна численост на персонала за годината - 50 души. При така посочените критерии не подлежи на независим финансов одит годишния финансов отчет на "Тева Фармасютикълс България" АД за 2007 г. тъй като за него са налице предпоставките по § 1, т. 15 от ДР на ЗС за 2006 г. когато дружеството е регистрирано и има нулева ставка и за 2007 г. когато е превишило два от критериите. Изводите на КЗК в обратния смисъл са в нарушение на материалния закон, тъй като фактите правилно са установени, но материалната норма е неправилно приложена. При изложените съображения се поставя въпросът за допустимостта на жалбата на "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ", АД по отношение участието в процедурата на останалите две дружества, след като се приеме, че е правилно отстранено от процедурата. Такъв правен интерес следва да се признае и е налице, тъй като отстраненият участник има интерес да участва наред с останалите или сам като поддържа, че те следва да бъдат отстранени от участие, алтернативно ако остане отстранен, то да бъдат отстранени и останалите двама участници и процедурата прекратена, след което правният интерес се свързва с участието му евентуално в нова процедура. При изложените съображения решението на КЗК следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено решение с което жалбата на "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното и на основание чл. 122е от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение