Решение № 13897 от 17.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7163/2015 г.

Решение № 13897 от 17.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7163/2015 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община - Плевен, чрез процесуания му представител - юрисконсулт Величкова, против решение № 231/18.05.2015 г. по адм. дело № 22/2015 г. на Административен съд-Плевен, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон. Ответникът: Ива Христимирова Панчева, от гр. Плевен, чрез пълномощника й - адв. Начев, оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за недопустимост на касационната жалба срещу обжалваното решение, в частта, с която е отменена Заповедта на кмета на община - Плевен от 16.12.2014 г. по отношение на незаконен строеж: "Масивна ограда с дължина 11,55 м.", намиращ се в УПИ VIII-3294,3295, кв. 344 по плана на гр. Плевен, поради това, че е строеж от шеста категория и решението не подлежи на обжалване, на основание чл. 215, т. 4 от АПК. В останалата част се поддържа заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира, че касационната жалба е частично недопустима. Тя е недопустима в частта, с която се иска отмяна на обжалваното решение, в частта му, с която е отменена Заповед № РД-12-829/16.12.2014 г. на кмета на община-Плевен, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж: "Масивна ограда с дължина 11,55 м.", находящ се в в УПИ VIII-3294,3295, кв. 344 по плана на гр. Плевен, поради това, че същия строеж е от шеста категория и решението не подлежи на обжалване, на основание чл. 215, т. 4 от АПК, вр. с чл. 215, ал. 7, изр. 1 от ЗУТ. Като недопустима в посочената част касационната жалба следва да се остави без разглеждане, а образуваното по нея касационно производство подлежи на прекратяване в тази част. В останалата част касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. С решението, в допустимата му за обжалване част, Административен съд - Плевен по жалба на Ива Христимирова Панчева, е отменил заповед № РД-12-829/16.12.2014 г. на кмета на община - Плевен, с която на основание чл. 225а, ал. 1, вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж: "Масивна жилищна сграда с пристройка с идентификактор 56722.659.704.4", находящ се в в УПИ VIII-3294,3295, кв. 344 по плана на гр. Плевен, като незаконосъобразна. Съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, но в нарушение на формата, на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон, а поради това и в несъответствие с целта му, което я прави незаконосъобразна. Според съда в заповедта липсват мотиви - фактически и правни основания за издаването й. Приел е, че от нея не става ясно какъв строеж е имано предвид - основен ремонт, реконструкция или преустройство на съществуващите сгради и каква част от тях се явява незаконна и подлежи на премахване, не е посочено коя пристройка се има предвид - сграда с идентификатор накрая 704.3 или друга сграда в този имот. Установил е съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради липсата на подписи на свидетели върху КА-ве, съставени в отсъствие на извършителя, наличето на допълвания в КА № 14 и съставен допълнителен протокол от 12.11.2014 г., невръчен на оспорващата. За такова нарушение е приел и факта, че заповедта е издадена при налична заповед за спиране на строежа от 17.08.2012 г. и наличие на висящо административно производство по одобряване на внесени инвестиционни проекти за основен ремонт на жилищна сграда, които по вина на органа не били одобрени. Решението, в обжалваната му част, е неправилно. По делото е установено, че процесния строеж е извършен от Панчева през м. 08-09.2012 г. до фаза "груб строеж" в съсобствен УПИ VIII, кв. 344 по плана на гр. Плевен, на мястото на масивна жилищна сграда и шопрон навес, заснети в кадастралната карта с идентификатори накрая 704.4 и 704.3, без изискуемите се строителни книжа-одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж. Приетото по делото заключение на СТЕ, потвърждава констатациите в съставения КА № 14/29.07.2014 г. и в заповедта, че строежа представлява елемент на допълващо застрояване в това УПИ, което не е предвидено с действащия ПУП-ПРЗ, одобрен през 1985 г. С този ПУП за УПИ VIII е предвидено основно ниско застрояване на жилищна сграда, до 3 ет., разположено на уличната регулация, което е реализирано. За съществуващата сграда, с идентификатор по КК 704.4, на чието място е извършен новия строеж, е издадено РС № 457/30.11.2011 г. за обект: "Преустройство на покрив на съществуваща сграда", за което правилно е прието, че не касае процесния строеж. От заключението на неоспорената СТЕ е установено, че строежа представлява две сгради № 3 и № 4 /на скицата на в. л. стр. 694/, функционално свързани като една, тъй като подхода към сграда № 4 е през сграда № 3.Освен това и двете са конструктивно свързани - имат общи основи, колони, греди и плоча. Изградени са на мястото на заснетите в КК едноетажни жилищни сгради с идентификатор 704.4 и 704.3, които по нот. акт № 78/2010 г. /стр. 99/ са описани като жилищна сграда и шопрон навес. Височината на калканната стена на сграда № 4 съответства на височината по одобрения инвестиционен проект за преустройство на покрива й, а височината на тази откъм двора не съответства на този проект, налице е завишение с 0,30 м. Това несъответствие е без значение след като е установено, че извършеното строителство не представлява ремонт на покрив на старите съществуващи сгради № 3 и № 4, а е строеж, при който старите сгради са съборени и преизградени на същото място, с нови конструтивни елементи и материали. От огледа на вещото лице и снимковия материал към заключението на СТЕ се установява, че по сграда № 4 са изпълнени: нови бетонови ивични основи, нови стоманобетонови колони, греди и пояси, нова плоча между първия и таванския етаж, нова дървена покривна конструкция, иззидани са нови неносещи тухлени зидове от тухли четворки, направен е дублиращ зид от стари единични тухли до сграда № 2, т.е. налице е възстановяване /преизграждане/ на сградата, след като е била съборена. Такова възстановяване е налице и по отношение на пристройката, т. нар. сграда № 3, функционално свързана със сграда № 4, чрез изграждането на общи основи, колони, греди и плоча. Тези установявания съответстват на описанието на строежа по съставения КА № 14/29.07.2014 г. и по оспорената заповед за премахването му. За процесния строеж, изграден до фаза "груб строеж", липсват строителни книжа, каквито се изискват, съгласно чл. 148, ал. 1 и чл. 137, ал. 3 от ЗУТ. Липсата на такива книжа не е опровергана от жалбоподателя в хода на съдебното производство пред първата, а и пред настоящата инстанции, поради което строежа е безспорно незаконен, в хипотезата, приета от органа, а именно по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. При тези данни изводите на решаващия съд за незаконосъобразност на заповедта, на основание чл. 146, т. 2-5 от АПК, са неправилни. Неправилно е приетото от съда, че в заповедта липсват мотиви - фактически и правни основания за издаването й, както и че не става ясно вида на строежа - основен ремонт, реконсктрукция или преустройство на съществуващите сгради и на каква част от тях. Част от мотивите за издаване на заповедта се съдържат в материалите към административната преписка, а това са КА № 14, писма на ДНСК и всички останали документи, подробно описани от т. 1 до т. 120 от съпроводителното писмо по чл. 152 от АПК на община-Плевен до АС - Плевен, на стр. 57-60 от делото. Необоснован е и извода на съда, че не е ясен вида на строежа. Ясно е, защото данните по делото установяват категорично, че става дума за извършен нов строеж, до фаза "груб строеж", на масивна жилищна сграда, включваща площа на сгради № 3 и № 4 по заключението на вещото лице, а не за основен ремонт, реконструкция или преустройство на същуствавщи сгради 704.3 и 704.4 по КК, защото извършените СМР не отговарят по характеристика на такова строителство, съгласно § 5, т. 42 и т. 44 от ДР на ЗУТ. Изрично в оспорената заповед е записано, че масивната жилищна сграда с пристройка към нея е изпълнена на мястото на масивна жилищна сграда и шопрон навес /по скица № 3792/2011 г./, т.е. органът е имал предвид, че става въпрос за нов строеж, а не за друг вид строителство и то като цяло, а не за части от него. Ясно е и за коя пристройка става въпрос, а именно, че това е сградата, функционално свързана със сграда № 4, а не някоя друга сграда в същия имот, видно от изготвената окомерна скица на незаконния строеж в КА № 14 и описанието в заповедта, че строежа е на мястото на бившия шопрон навес, а това е именно сграда № 3. Настоящата инстанция не споделя изводите на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Не е такова нарушение отсъствието на подписи на свидетели върху КА № 14.Константна е съдебната практика на ВАС, че нередовностите при съставяне и връчване на КА не са и не могат да повлияят върху съдържанието му. Констатациите на техническите органи са потвърдени от събраните по делото писмени доказателства и заключение на СТЕ, а правото на защита на жалбоподателя е упражнено чрез подаване на жалба срещу заповедта. Не е допуснато такова нарушение и поради издадена предходна заповед за спиране на строежа и висящо производство по одобряване на инвестиционен проект за извършване на основен ремонт на строежа. Издадената заповед за спиране на строежа, потвърждава направените от настоящата инстанция изводи за наличие на незаконен строеж, който подлежи на премахване, тъй като в срока, даден по тази заповед, оспорващата не е отстранила причините, довели до спирането. Неоснователно се поддържа, че е налице висяща процедура по одобряване на внесен инвестиционен проект за основен ремонт, по чл. 53 от ЗУТ. Вярно е, че такъв проект е внесен, но същия не е одобрен с решения на ОЕСУТ от 27.09.2012 г., от 18.10.2012 г. и от 08.11.2012 г. поради това, че не са спазени изискванията на чл. 53 от ЗУТ, след което е последвал мълчалив отказ на главния архитект за одобряване, който като необжалван е влязъл в сила преди издаване на процесната заповед. Неправилни са и другите изводите на съда за незаконосъобразност на заповедта, поради нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. При установените по-горе данни за строежа, извършен без строителни книжа, изводите на съда са в противоречие с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Разпоредбата визира като незаконни строежите извършени без строителни книжа. Безспорно процесния строеж е такъв незаконен строеж, за който с оглед категорията му, кмета на общината разполага с правомощието да издаде заповед за премахване. С оглед периода на извършване строежът не би могъл да се приеме за търпим, по смисъла на § 16 ПРЗУТ, както и да бъде узаконен, при липса на правна възможност за това. От изложеното следва, че решението в обжалваната му част е неправилно и като такова следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което жалбата на Ива Панчева срещу заповедта на кмета на община-Плевен, в частта й, с която е разпоредено премахването на незаконен строеж: "Масивна жилищна сграда с пристройка с идентификатор 56722.659.704.4" бъде отхвърлена, като неоснователна. При този резултат ответникът следва да бъде осъден да заплати на община-Плевен юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, в размер на 600 лева, съгласно чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 215, т. 4 от АПК, чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение