Решение № 7135 от 11.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2154/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, с ЕИК 115010670, със седалище в гр. Пловдив, [адрес], представлявано от инж. А. И. Г., чрез процесуален представител адв. Г. Б. С. от Софийска адвокатска колегия (САК), срещу Решение 2277/14.12.2023 г., постановено по адм. дело 1683/2023 г. по описа на Административен съд (АС) Пловдив, с което е отхвърлена жалбата против Решение от 21.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по засегнатия от нарушението Договор КС-02-15/02.06.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка участник - ДЗЗД "Елит ВиК Пловдив", на стойност 9 746 895,17 лева без ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Оспорва констатацията, че линейният график, представен от участника, не съответства на техническото предложение, т.к. не съдържа времевото разпределение на присъстващите в последното, но липсващи в графика, дейности по част "Инженерно-геоложки и хидрогеоложки доклад" и част "Конструктивна". Противопоставя се и на извода, че тези обстоятелства правят графика неотговарящ на изискванията на възложителя досежно срока за изпълнение. В подкрепа на тезата си твърди, че обратно на изложеното в атакувания административен акт, участникът е предвидил в линейния си график, и по-специално в т. 8 от същия, изготвянето на допълнително инженерно-геоложко проучване и съставяне на Инженерно-геоложки и хидроложки доклад. Сочи, че съгласно Наредба 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 51 от 5.06.2001 г. (Наредба 4/2001 г.) тази дейност е подготвителна и именно като такава присъства в графика, а за изпълнението й са предвидени 10 дни. Излага, че поради спецификата на обекта и доколкото предвидените конструкции (шахти за монтаж на въздушници, изпускатели и измервателно устройство) се изпълняват с готови елементи, доставяни със съответните сертификати за качество, по проекта не е предвидено изготвянето на част "Конструктивна". Същата според касатора е посочена в техническото предложение единствено с оглед описателност на документацията във връзка с дейността по оразмеряване и конструиране на монолитни стоманенобетонови опорни блокове в чупките и отклоненията на водопровода. Поддържа още, че посочената част "Конструктивна" е предвидена за изпълнение и интегрирана в рамките на част "ВиК", т.к. проектирането на опорните блокове ще се извършва от проектанта по тази част. Мотивира становище за неправилност на констатациите и по отношение на неравноправното третиране на участниците в процедурата, с аргумент, че Консорциум "ГАРАНТ ВОДСТРОЙ 2020" и ДЗЗД "АХРИДА БИДДИНГ" са отстранени поради множество несъответствия, не само във връзка с линейните им графици, а неточностите в офертите им са съществени. Аргументира теза за неправилна квалификация на нарушенията по ЗОП и Наредбата за посочване на нередности, както и за нарушение на принципа на оправданите правни очаквания. В контекста на последния довод твърди, че определената с предходен акт, чиято законосъобразност е потвърдена на две инстанции, финансова корекция предполага органът да съобрази нормата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и доколкото не го е сторил, е допуснал нарушение на материалния закон, съставляващо самостоятелно основание за отмяната на акта. Наред с това, мотивира липса на компетентност на издателя на оспореното решение, с аргумент, че на първата му страница като такъв е посочен Е. Т. Т., а на последната Г. С., чийто подпис е отчетен като невалиден. Аргументира становище и за допуснати при постановяването на обжалваното съдебно решение съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в необсъждане на всички наведени доводи и възражения, неспазване на правилото, съдържащо се в чл. 175, ал. 5 АПК, и неизясняване на фактите по делото, включително чрез назначаване на съдебно-техническа експертиза. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, за което представя списък съгласно чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. чл. 144 АПК. Ответникът ръководителят на УО (РУО) на ОПОС 2014 - 2020 г., в писмен отговор, подаден чрез юрк. С. Киров и юрк. Й. Тодоров, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за производството пред АС Пловдив и това пред Върховния административен съд съгласно списък по чл. 80 ГПК, вр. чл. 144 АПК. В открито съдебно заседание по делото, проведено на 02.04.2024 г., прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС), а в условията на алтернативност за даване на задължително тълкуване с оглед формирала се противоречива съдебна практика на Върховния административен съд по приложението на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Конкретните съображения са изложени в нарочна молба, депозирана в заседанието, в която е посочено, че в актуална практика на съда Решение 3640/26.03.2024 г., постановено по адм. дело 334/2024 г. по описа на Върховния административен съд, VII о., Решение 3785/29.03.2024 г., постановено по адм. дело 11761/2023 г. по описа на Върховния административен съд, VII о., Решение 12073/06.12.2023 г., постановено по адм. дело 7600/2023 г. по описа на Върховния административен съд, VII о., се застъпва противоречиво становище по отношение на квалификацията по т. 14 Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, в сравнение с постановяваните до момента съдебни актове, включително и скорошното Решение 3242/18.03.2024 г., постановено по адм. дело 6318/2023 г. по описа на Върховния административен съд, VII о., а и Решение 708/23.01.2023 г., постановено по адм. дело 8643/2022 г. по описа на Върховния административен съд, VII о. Формулирани са следните въпроси: "1) Отговаря ли като съдържание т. 15 от Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С (2019)3452 от 14.05.2019 г. на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове?; 2) Следва ли да бъде относима и приложима дадената дефиниция за техническа спецификация в §2, т. 54, б. "б" от Допълнителните разпоредби 9ДР) на ЗОП с определението за техническа спецификация според Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С (2019)3452 от 14.05.2019 г., отговаряща на разпоредбата на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове?; 3) Използването на термина "tender specifications" отговаря ли на стеснителното тълкуване на понятието "технически спецификации" или в това число влизат и констатирани нарушения/несъответствия, свързани с установени критерии за подбор и/или технически спецификации в оферта/заявление за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка и чрез действия на възложителя, изразяващи се в представените от кандидата или участника документи за участие като например "Указания за изпълнение", "Техническо задание", "Образец на предложение за изпълнение", "Допълнителни условия", "Документация за участие", "Общи условия", "Условия за допустимост" и други, които не съответстват на документацията за участие?; и 4) В случай на установени технически изисквания и/или такива, свързани с техническо съответствие или изпълнение на обществена поръчка в документ, част от документацията за участие с наименование, различно от "Техническа спецификация", като например "Указания за изпълнение", "Техническо задание", "Образец на предложение за изпълнение", "Допълнителни условия", "Документация за участие", "Общи условия", "Условия за допустимост" и други, следва ли същите да се считат за такива, част от техническата спецификация? Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Пловдив срещу Решение от 21.06.2023 г. на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушението Договор КС-02-15/02.06.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка участник - ДЗЗД "Елит ВиК Пловдив", на стойност 9 746 895,17 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив, е бенефициер по сключен с министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-70/28.08.2019 г. по процедура за директно предоставяне BGM1OP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура". За разходване на средствата по така сключения договор "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив, е провело процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Инженеринг проектиране, строителство и авторски надзор на обект "реконструкция на довеждащ водопровод от ПС Катуница до Прекъсвателна шахта 50м3 гр. Асеновград" с предмет на поръчката: - строителни и монтажни работи на водоснабдителни и канализационни инсталации", без обособени позиции. В резултат на проведената процедура, с избрания за изпълнител участник ДЗЗД "Елит ВиК Пловдив", е сключен Договор КС-02-15/02.06.2021 г., на стойност 9 746 895,17 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено едно нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, за което с Решение на РУО от 28.02.2022 г. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор, което е обжалвано и потвърдено с влязло в сила Решение 42217/20.04.2023 г., постановено по адм. дело 9694/2022 г., VII o. на Върховния административен съд. При осъществена във връзка с писмо изх. 04-15-3/07.02.2023 г. на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС) повторна проверка, е констатирано, че в техническото предложение на избрания за изпълнител участник - ДЗЗД "Елит ВиК Пловдив", (стр. 30 от файл "Elit ViK Plovdiv Tehnicheso zadanie do grafici. pdf"), е посочено, че проектирането на "Инженеринг проектиране, строителство и авторски надзор на обект "реконструкция на довеждащ водопровод от ПС Катуница до Прекъсвателна шахта 50м3 гр. Асеновград" във фаза "Работен проект", в съответствие с Наредба 4 за обхват и съдържание на инвестиционните проекти, ще съдържа следните проектни части: "ВиК"; "Инженерно-геоложки и хидрогеоложки доклад"; "Геодезическа"; "Пожарна безопасност"; "Пътна"; "Временна организация на движението"; "Конструктивна"; "План за безопасност и здраве"; "План за управление на строителните отпадъци" и "Сметна документация". Същевременно, в представения линеен график (файл "10.1.... pdf") участникът е предвидил изработване на инвестиционен проект във фаза "Работен проект" по следните части: "Водоснабдяване"; "Геодезия"; "Пътна"; "Пожарна безопасност"; "Сметна документация"; "План за безопасност и здраве"; "Временна организация и безопасност на движение" и "План за управление на строителните отпадъци". Проверяващите са стигнали до извод, че е налице разминаване между двата документа, като в линейния график не е предвидено изработване на проектните части "Инженерно-геоложки и хидрогеоложки доклад" и "Конструктивна", а оттам не е отчетено и времето, необходимо за разработване на тези части, поради което линейният график не отговаря на изискванията на възложителя, касаещи срока за изпълнение. Освен установените несъответствия, е констатирано и че другите участници в процедурата са отстранени именно поради аналогични на несъобразените по отношение на избрания за изпълнител икономически оператор обстоятелства. "Консорциум "Гарант водстрой 2020" ДЗЗД е предложен за отстраняване, доколкото графикът му не показва технологична съвместимост на отделните строителни операции. Посочено е, че описаната Дейност 3 "Изкоп, полагане, доставка и обратна записка при изграждане на водопровод от тръби DN 500 С 1 с включени арматури" приключва на 712-тия ден, а в същото време Дейност 11 "Разваляне на настилка (DN 500)" продължава до 726-тия ден, а към този момент последните участъци от водопровода са без настилка. ДЗЗД "Ахрида билдинг", от своя страна, е предложил линеен график, придружен от диаграма на работна ръка и диаграма на механизация, в който липсват отделните строителни дейности и отделните участъци, описани в надлъжните профили от идейния проект. Отделно, като друго основание за отстраняване е възприето, че в представеното от този участник техническо предложение не е разгледано изпълнението от полиетиленови тръби при изпълнението на хоризонталния сондаж, а в същото време е описано изпълнение на СВО, каквито не са предвидени, докато в предложението за изпълнение на поръчката на участника, избран за изпълнител, е разгледано безтраншейно полагане на тръбопроводи, но не е разгледано изпълнението от полиетиленови тръби. Според проверяващите тези факти обуславят заключение, че участниците са третирани неравно. Всичко установено според контролните органи опорочава избора на ДЗЗД "Елит ВиК Пловдив" за изпълнител и води до нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Предложено е определянето на финансова корекция за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и опровергавайки противостоящите им доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за осъществената нередност в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните в акта нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Приел е, че е налице разминаване между техническото предложение и линейния график, доколкото в последния не са предвидени дейности по част "Инженерно-геоложки и хидрогеоложки доклад" и част "Конструктивна", присъстващи в предложението, а оттам не е предвидено и времетраенето на тези дейности в графика, което прави офертата на участника, избран за изпълнител, несъответна на изискванията на възложителя. Съдът е отхвърлил възраженията на жалбоподателя за нарушение на принципа на оправданите правни очаквания с аргумент, че оправомощеният на национално ниво контролен орган има възможността да извършва проверки за спазването на законодателството в сферата на ЕФСУ, докато не изтече давностният срок за това, какъвто не е случаят. При решаващ правен извод за обективирано нарушение е формулирано заключение за наличие и на третия елемент от състава на нередността, а именно вредата, поради което АС - Пловдив е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив, срещу волеизявлението на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно спазването на формата и процедурата по издаването на оспорения индивидуален административен акт, както и съответствието му с целта на закона, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е относно компетентността на издателя на атакуваното решение на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., спазването на принципа на оправданите правни очаквания, както и по правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Преди да пристъпи към анализ на сочените в акта нарушения, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да изследва оспорената компетентност на издателя на атакуваното волеизявление. Противно на застъпената от касатора теза, не е налице доказателствена непълнота по този въпрос. Действително, на първата страница от административния акт на мястото, на което е поставена датата 21.06.2023 г., е записан следният текст: "Дата Signed by E. T. T.", а на последната е положен електронен подпис, под чието графично оформление присъства текстът "Галина Симеонова Ръководител на УО на ОПОС Signed by G. S. S.". Но тези обстоятелства не внасят неяснота досежно издателя на волеизявлението. Единият подпис касае датата на акта, която не е била оспорена, а другият самото решение. Този извод следва не само от обичайната практика документите да се подписват в края им, но и от местоположението на подписа на E.T. T., и обстоятелството, че до него е изписано "Дата". Не е вярно и че съдът не е събрал доказателства за компетентността на подписалата волеизявлението Г. С. С. и за валидността на нейния електронен подпис. На л. 24 от първоинстанционното дело е приложена Заповед РД-913/10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която Г. С. С. в качеството й на главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) е оправомощена с функции на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., който е и компетентният орган съгласно действащата нормативна уредба по отношение определянето на финансови корекции по ЗУСЕФСУ - Вж.: чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ. Валидността на подписа й е удостоверена от една страна, чрез справка, приложена на л. 328 и л. 329 от първоинстанционното дело, а възможността на притежателката му да подпише документа към датата, посочена в акта - чрез нарочна служебна бележка, подписана от главния секретар на МОСВ, намираща се на л. 330 от делото на АС Пловдив. Горното опровергава довода за липса на компетентност на издателя на атакувания административен акт, както и за допуснато при постановяването на съдебния акт съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е събрал относимите доказателства и въз основа на тях се е произнесъл по този въпрос, излагайки своите съображения в мотивите на решението си. Както правилно е приел първостепенният съд, не е налице и нарушение на принципа на оправданите правни очаквания. Извършеният в миналото административен контрол не отнема възможността на РУО да прави последващи проверки и да определя финансови корекции, стига това да бъде в рамките на предвидения в нормативната регламентация давностен срок. В този смисъл е и формиралата се еднопосочна съдебна практика на Върховния административен съд (Вж. например: Решение 12732/18.12.2023 г., постановено по адм. дело 5565/2023 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 1331/06.02.2024 г., постановено по адм. дело 9101/2023 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 7837/13.07.2023 г., постановено по адм. дело 327/2023 Г., VІІ о. на Върховния административен съд и др.). Единствените законово предвидени ограничения съгласно чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него, които правила, видно от съдържанието на акта, не са нарушени, а тъкмо напротив органът е взел предвид вече определената и потвърдена с окончателен съдебен акт корекция от 5%. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва и процесуалната пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. С оглед изложеното, спорът може да бъде разрешен по същество. Посочената от административния орган разпоредба на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП регламентира основание за отстраняване на участник, представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Нормата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, отново присъстваща в административния акт, от своя страна постановява, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Следователно всяко отклонение от предвидените от възложителя изисквания към изпълнението предполага отстраняване на участника от процедурата. В случая изискванията на възложителя относно съдържанието на линейния график, чието несъответствие твърди РУО, се съдържат в утвърдената документация за участие. Според условията на документацията техническото предложение за изпълнение на поръчката трябва да съдържа четири отделни елемента, както следва: 1) организационна схема на изпълнението на поръчката; 2) предложение за изпълнение на проектирането, 3) строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството; и 4) мероприятия за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. Указано е, че вторият елемент предложението, е необходимо да включва описание на последователността на изпълнение на отделните дейности по проектирането и тяхната продължителност, като предложените срокове трябва да са съобразени с предложения срок за изпълнение на инвестиционен проект във фаза "Работен". По отношение на третия елемент, касаещ и настоящия случай, а именно: строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството, е поставено следното условие: "Да се представи строителна програма, с посочени технологични взаимовръзки между отделните строителни дейности. Тя трябва да прецизира отделните строителни дейности, както и да е съобразена с технологичната им последователност. Строителната програма трябва да включва срокове за изпълнение на работите за отделните участъци, описани в надлъжните профили от идейния проект. Описаната технологична последователност трябва да е съобразена с действащите технически норми и стандарти, с предварителна технология за изпълнение на включените в предмета на поръчката строително-монтажни работи. Предложените срокове за изпълнение на отделните дейности и участъци трябва да са съобразени с предложения срок за изпълнение на строително-монтажните работи. Предложените срокове и последователност на изпълнение на строително-монтажните работи следва да бъдат съобразени с предлаганата организация на изпълнение и с декларираните ресурси. Продължителността и взаимната обвързаност всички строителни дейности следва да бъдат онагледени чрез представяне на линеен график, придружен от диаграми на механизацията и работната ръка." След описанието на задължителното съдържание на техническото предложение е посочено, че участник се отстранява от участие при наличие на някое от следните условия: "В случай че участник представи концепция за изпълнение, която не включва посочените по-горе елементи и/или линеен график, който не съответства на посочените изисквания, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата. Отстраняват се и офертите на участници, които съдържат противоречие или несъответствие с настоящата документация, в т.ч. техническите спецификации и/или техническата документация и/или проекта на договор и/или отделни елементи на офертата. Участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма, се отстранява. Линейният график не подлежи на оценка по смисъла на методиката." От изложеното следва, че възложителят е поставил изискване за представяне на линеен график, който да онагледява строителната програма, като представи посочените в нея строителни дейности като продължителност и взаимна обвързаност. Основание за отстраняване на участника, свързано с линейния му график, може да бъде или липсата на график, или представяне на такъв, който показва технологична несъвместимост между строителните операции, както и противоречие със строителната програма. В случая обаче органът не твърди нито една от посочените хипотези. Фактическите констатации, послужили за упражняване на разглежданата разпоредителна власт, са свързани с несъответствието между предложението за изпълнение и линейния график. Разминаването между тези два елемента от техническото предложение обаче нито е въведено от възложителя като основание за отстраняване, нито изобщо връзката между тях е засегната по някакъв начин в документацията. Тъкмо напротив - линейният график е помощен документ към строителната програма и точно по тази причина именно несъответствията между тези две части, съгласно предвидените условия, пораждат задължение за помощната комисия да отстрани участника от по-нататъшно участие в процедурата. С оглед горното и доколкото очевидно по отношение на елемента "строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството" в случая възложителят е въвел конкретни и лимитативно посочени обстоятелства, които водят до отстраняване на участника, други пороци в този елемент не водят до този нежелан за участника резултат. Следователно изводът за наличие на основание за отстраняване на избрания за изпълнител участник, фактически мотивиран с разминаването между линейния график и предложението за изпълнение, е необоснован, а оттам незаконосъобразно се явява и заключението, че по този начин линейният график не отговаря на изискванията на възложителя в частта относно предложения срок. За прецизност на изложението и като допълнителен аргумент в подкрепа на възприетия по-горе краен извод, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че както правилно сочи бенефициерът, нито техническата спецификация (Вж.: л. 13), нито документацията за участие (публично достъпни на интернет адрес: https://www.vik.bg/public-procurement/preview/1/176/2, и приложени като доказателства по делото), предвиждат работният проект да включва част "Конструктивна". Затова и невъзпроизвеждането на този елемент в която и да е част от техническото предложение логично не би могло да обуслови несъответствие с изискванията на възложителя. Наред с тези факти, в акта се твърди още неравно третиране на участниците в процедурата. То не е обсъдено от първоинстанционния съд, но доколкото пред настоящата инстанция не са налице пречки за произнасянето в тази част, не се налага връщане на делото за ново разглеждане. Соченото незаконосъобразно действие на помощната комисия също не може да обоснове съждението на РУО. Логично е (не)отстраняването на конкретен икономически оператор, в контекста на чл. 107, т. 2 ЗОП да се преценява самостоятелно и независимо от другите участници. А нормата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП действително въвежда задължение за спазване на принципите за равенство и недопускане на дискриминация, но съгласно формиралата се съдебна практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя, същата не може да бъде самостоятелно основание за определяне на финансова корекция. По изложените съображения изводът на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е неправилен. Това прави безпредметно съотнасянето му към състава на нередност, визиран в т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. По тази причина ненужно се явява и отправянето на преюдициално запитване до СЕС. Успешната интеграция на правото на Европейския съюз (ЕС/Съюза) в нормативната система на държавите членки предполага гарантирано еднообразно тълкуване и прилагане на това право от субектите, спрямо които същото има действие. Учредителните договори предоставят изключителна компетентност на СЕС да тълкува като последна инстанция правото на ЕС и да се произнася по валидността на производното право. Изпълнението на тази функция се осигурява чрез механизма на преюдициалното производство, предвидено в чл. 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). Съгласно предписанието на цитираната разпоредба СЕС е компетентен да се произнася преюдициално относно тълкуването на настоящия договор (б. "а") и относно валидността и тълкуването на актовете на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза (б. "б"). Нормата на чл. 267, § 2 и § 3 ДФЕС предвижда, че когато такъв въпрос бъде повдигнат пред юрисдикция в държава членка, тази юрисдикция би могла, ако счита, че по този въпрос е необходимо решение, за да бъде постановено нейното решение, да поиска от СЕС да се произнесе. Когато такъв въпрос е повдигнат по висящо дело пред национална юрисдикция на дадена държава, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, тази юрисдикция е длъжна да сезира СЕС. Уредбата е доразвита в чл. 23 от Статута на Съда и чл. 93 - 118 от Процедурния правилник на СЕС, както и в редица вътрешни актове с незадължителен характер, в т.ч. Препоръките към националните юрисдикции относно отправянето на преюдициални запитвания и др. Цитираните разпоредби са транспонирани в националното ни законодателство в нормите на чл. 628 и чл. 629, ал. 3 ГПК, съгласно чието предписание, когато тълкуването на разпоредба от правото на ЕС или тълкуването и валидността на акт на органите на Съюза е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до СЕС. Съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване освен, когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на СЕС или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение. В случая, с молбата от 02.04.2024 г. е направено искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС със следните въпроси: "1) Отговаря ли като съдържание т. 15 от Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С (2019)3452 от 14.05.2019 г. на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове?; 2) Следва ли да бъде относима и приложима дадената дефиниция за техническа спецификация в §2, т. 54, б. "б" от Допълнителните разпоредби 9ДР) на ЗОП с определението за техническа спецификация според Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С (2019)3452 от 14.05.2019 г., отговаряща на разпоредбата на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове?; 3) Използването на термина "tender specifications" отговаря ли на стеснителното тълкуване на понятието "технически спецификации" или в това число влизат и констатирани нарушения/несъответствия, свързани с установени критерии за подбор и/или технически спецификации в оферта/заявление за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка и чрез действия на възложителя, изразяващи се в представените от кандидата или участника документи за участие като например "Указания за изпълнение", "Техническо задание", "Образец на предложение за изпълнение", "Допълнителни условия", "Документация за участие", "Общи условия", "Условия за допустимост" и други, които не съответстват на документацията за участие?; и 4) В случай на установени технически изисквания и/или такива, свързани с техническо съответствие или изпълнение на обществена поръчка в документ, част от документацията за участие с наименование, различно от "Техническа спецификация", като например "Указания за изпълнение", "Техническо задание", "Образец на предложение за изпълнение", "Допълнителни условия", "Документация за участие", "Общи условия", "Условия за допустимост " и други, следва ли същите да се считат за такива, част от техническата спецификация?" Така формулираните въпроси са със съдържание, което не предполага задължение за Върховния административен съд в качеството си на национална юрисдикция, ангажирана с прилагането на правото на ЕС и решаваща по окончателен начин повдигнатия правен спор, да отправи преюдициално запитване до СЕС по реда на чл. 267 ДФЕС. Очевидно е, че всички въпроси на ответника касаят квалификацията на нередността, по която обаче, предвид липсата на установени нарушения, които да бъдат подведени към нея, настоящата инстанция не следва да ангажира становище. Отговорите на въпросите, свързани с квалификацията на твърдените нарушения, не е обуславящ правния спор в настоящия случай, поради което и Върховният административен съд намира, че визираните в цитираната норма предпоставки за отправяне на преюдициално запитване до СЕС не са налице, а това налага отхвърляне на искането като неоснователно. С оглед извода за липса на вмененото нарушение на ЗОП ненужно се явява и обсъждането на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), а именно вредата. Макар и без рефлексия върху крайния резултат по делото, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че възражението за неправилност на решението поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила, е неоснователно. Несъгласието на касатора с изводите на съда, каквито присъстват в съдържанието на решението по отношение спазването на законоустановената форма, не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка, в контекста на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, като вместо него касационната инстанция постанови друго, с което да отмени атакуваното пред АС - Пловдив решение на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. като незаконосъобразно. По направеното искане за иницииране на тълкувателно дело: За да бъдат налице предпоставките за отпочване на производство по издаване на задължително тълкуване от Върховния административен съд, е необходимо да е констатирана противоречива съдебна практика по идентичен от фактическа и правна страна въпрос. В случая противопоставените съдебни решения Решение 3640/26.03.2024 г., постановено по адм. дело 334/2024 г. по описа на Върховния административен съд, VII о., Решение 3785/29.03.2024 г., постановено по адм. дело 11761/2023 г. по описа на Върховния административен съд, VII о., Решение 12073/06.12.2023 г., постановено по адм. дело 7600/2023 г. по описа на Върховния административен съд, VII о., от една страна, и Решение 3242/18.03.2024 г., постановено по адм. дело 6318/2023 г. по описа на Върховния административен съд, VII о., и Решение 708/23.01.2023 г., постановено по адм. дело 8643/2022 г. по описа на Върховния административен съд, VII о., от друга, не формират противостоящи си тези по аналогични казуси. За да възприеме тезата за незаконосъобразност на административния акт, съставът на Върховния административен съд по адм. дело 334/2024 г. е приел, че разминаването между офертата на избрания за изпълнител участник и линейния му график се дължи на очевидна фактическа грешка.За пълнота е посочено, че тези факти не се и субсумират под състава на нередност по т. 14 Наредбата. По адм. дело 11761/2023 г. е застъпено становището, че условия към линеен график, съдържащи се в методика за оценка, не съставляват условия за изпълнение на поръчката по смисъла на т. 58 ДР към ЗОП, поради което и не могат да послужат като фактическо основание за обосновка на нарушение по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както и за нередност по т. 14 Наредбата. В решението по адм. дело 7600/2023 г. Върховният административен съд е формулирал извод, че условията за подготовка на офертата не съставляват условия за изпълнение на поръчката, поради което и не могат да бъдат нарушени в контекста на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, а оттам и да водят до нередност по т. 14 Наредбата. В противопоставеното на тези решения адм. дело 6318/2023 г. е прието, че липсата на съответствие на строителната програма с изискванията към нея е нарушение, свързано с "техническата спецификация" по смисъла на §2, т. 54 ДР на ЗОП, поради което води до нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и нередност по т. 14 Наредбата. По адм. дело 8643/2022 г., на последно място, е прието, че изискванията към гаранционния срок са такива, свързани с техническата спецификация, поради което нарушението им води до нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и до нередност по т. 14 Наредбата. Очевидно фактите, обусловили изводите за наличие или липса на нередност по т. 14 Наредбата, са различни, поради което и не може да се сподели тезата за формирана противоречива съдебна практика по приложението на т. 14 Наредбата. При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, МОСВ структурата, в която понастоящем се намира административният орган издател на атакувания пред АС - Пловдив индивидуален административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив, разноските по делото, включващи по 1 700,00 (хиляда и седемстотин) лева държавна такса за всяка от инстанциите и адвокатско възнаграждение. По отношение на размера на адвокатското възнаграждение: Изчислено по реда на чл. 7, ал. 2, т. 7, вр. чл. 8, ал. 1 Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, размерът на адвокатското възнаграждение възлиза на 53 890,69 лв. без ДДС, при материален интерес по спора от 1 949 379 лева (20% от 9 746 895 лв., съставляващи разликата между процесната и предходно определената финасова корекция от 5%) В хода на първоинстанционното производство възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение не е направено, поради което и съдът не може да ревизира неговия размер. Пред настоящата инстанция процесуалният представител на ответника обоснова възражение с липсата на правна и фактическа сложност на делото. Излага аргументи, че по делото не са извършени каквито и да е експертизи, както и че жалбата по отношение на индивидуалния административен акт преповтаря по съдържание касационната жалба. Позовава се на постановеното от СЕС от 25.01.24 г. решение по дело С-438/22 г. Съгласно нормата на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), приложима в настоящото производство на основание чл. 144 АПК и с оглед направеното пред касационната инстанция възражение за прекомерност, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата (ЗАдв). Размерът на адвокатското възнаграждение, по аргумент от чл. 36, ал. 2 ЗАдв, следва да бъде справедлив и обоснован, и не по-нисък от предвиденото в наредба на Висшия адвокатски съвет (ВАдвС) в случая Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, обн., ДВ, бр. 64 от 23.07.2004 г. (Наредба 1/2004 г.). Следователно законодателят е предвидил три отделни обстоятелства, които следва да бъдат съобразени при дефиниране на дължимия размер на адвокатско възнаграждение то трябва да е справедливо, обосновано и да съответства на предвидения в съответната наредба минимум. По последния критерий е налице произнасяне на Съда на Европейския съюз (СЕС/Съдът) Вж.: Решение на Съда (първи състав) от 23 ноември 2017 г. по Съединени дела С-427/16 и С-428/16 г., с което същият е приел, че чл. 101, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), във връзка с чл. 4, § 3 от Договора за Европейския съюз (ДЕС), трябва да се тълкува в смисъл, че национална правна уредба, съгласно която съдът няма право да присъди разноски за възнаграждение в по-нисък от минималния размер, определен с наредба, приета от професионална организация на адвокатите като ВАдвС (България), би могла да ограничи конкуренцията в рамките на вътрешния пазар по смисъла на член 101, § 1 ДФЕС, като в тези случаи следва да се провери дали с оглед на конкретните условия за прилагането й такава правна уредба действително отговаря на легитимни цели и дали така наложените ограничения се свеждат до това, което е необходимо, за да се осигури изпълнението на тези легитимни цели. В случая легитимната цел на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 ЗАдв е да се създадат гаранции за осигуряване на качествена адвокатска услуга, която да предлага подходяща защита на правата и интересите на страните в съдебното производство. Тази цел, с оглед препращането, се постига чрез приемане на Наредба 1/2004 г., която според изрично изложените мотиви към изменението и допълнението й с ДВ, бр. 88/04.11.2022 г., следва да осигури диференциран подход при определяне на минималното адвокатско възнаграждение при отделните дейности, който да доведе до справедливи житейски и правни резултати в съответствие с покупателната способност на населението и актуалната икономическа обстановка в Република България, както и да остойности по достоен и справедлив начин работата на адвоката. В Наредбата обаче, както е посочил и СЕС, липсват критерии, въз основа на които да се прецени дали действително разписаните размери са справедливи и обосновани, поради което според настоящата инстанция преследваната легитимна цел може да се постигне като съдът сам прецени кой размер е справедлив и обоснован по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗАдв, с оглед всички обстоятелства по делото, а не само спрямо материалния интерес, присъстващ като единствен ориентир в цитирания акт на ВАдвС. Материалният интерес на спора може да бъде индикация за степента на сложност на спора, но не би трябвало да се тълкува като единствен критерий за това. Съобразяването на всички други обстоятелства, характеризиращи делото, категорично обслужва по-добре интересите на страните, състоящи се в справедливо остойностяване на заплатеното от спечелилата страна. Впрочем със свое последващо Решение на Съда (втори състав) от 25 януари 2024 г. по Дело C-438/22 г. СЕС изрично е отрекъл споменатата в Решението на СЕС от 2017 г. легитимност на целите при прилагането на Наредбата и невъзможността на съда да присъжда по-ниски възнаграждения Вж. т. 2 от диспозитива на решението. СЕС е посочил, че тези обстоятелства разкриват достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, независимо от размера на материалния интерес, затова и е приел, че националният съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба, включително когато предвидените в тази наредба минимални размери отразяват реалните пазарни цени на адвокатските услуги. С оглед изложените съображения настоящият състав намира, че при определянето на размера на адвокатското възнаграждение, което по аргумент от чл. 36, ал. 2 ЗАдв следва да бъде справедливо и обосновано, съдът следва да се ръководи от всички обстоятелства, свързани с конкретния обем и сложност на извършената дейност. В случая образуваното пред касационната инстанция производство предполага проверка на съдебното решение на АС Пловдив, с което съдът се е произнесъл по законосъобразността на индивидуален административен акт, издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за определяне на финансова корекция поради извършено нарушение на ЗОП. Спорът не е сложен от фактическа страна и това се потвърждава от обстоятелството, че по делото е проведено само едно заседание, в което същото е обявено за решаване. Не са събирани доказателства и не е разменяна значителна кореспонденция между страните. Работата на адвоката на касационния жалбоподател се изразява в изготвяне на касационна жалба и явяване в едно съдебно заседание, по спор, който не се отличава с особена трудност, а касае едно нарушение по ЗОП, затова и възнаграждението за тази инстанция, което настоящият състав на Върховния административен съд намира за справедливо и обосновано, е в размер на 39 791 лева. За сравнение, дължимата държавна такса за този вид съдопроизводствена дейност и материален интерес е в размер на 1700,00 лева съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕФСУ. Тази стойност е израз на икономическите условия в страната, както и стремежа да не се възпрепятства достъпа до административно правосъдие, като същевременно се създават гаранции за по-бързо и ефективно правораздаване в изпълнение на конституционно закрепената роля на съдилищата. Аналогията е допустима, след като правосъдната функция на държавата е по искане и в интерес на гражданите и юридическите лица, а в същия интерес е и процесуалното представителство. В контекста на изложеното, адвокатско възнаграждение за производството пред АС Пловдив се дължи в пълния заявен размер от 65 022 лева с ДДС, доколкото липсата на възражение по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК не позволява на съда да редуцира претенцията. За касационното производство следва да бъдат присъдени 39 791 лева от претендираните 79 581,58 лв. с включен ДДС. Или общо размерът на дължимите разноски възлиза на 108 213 (сто и осем хиляди двеста и тринадесет) лева. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение