Решение № 6957 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3358/2020 г.

Решение № 6957 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3358/2020 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, със седалище гр. София, против решение № 118/06.02.2020 гoд., постановено по преписка № КЗК-14/07. 01-2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му против решение № 1886/18.12.2019 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка на специализирана техника", в частта по обособена позиция № 2. За участника "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД се твърди, че е декларирал невярна информация в ЕЕДОП, което давало основание за отстраняването му от участие в процедурата, при условията на чл. 57, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а", чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5, б. "а" ЗОП. Релевирани са оплаквания за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяна на решението на КЗК и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред същата комисия, ведно с присъждане на разноски. Възложителят "Електроенергиен системен оператор" ЕАД изразява в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писмена защита становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на деловодни разноски за настоящото производство. Такова изразява и ответника - заинтересована страна в производството пред КЗК, "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, със седалище гр. София, който чрез процесуалния си представител адвокат Д. Костов, претендира оставяне в сила на атакуваното решение и присъждане на направените за тази инстанция разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, със седалище гр. София, против 1886/18.12.2019 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка на специализирана техника", в частта по обособена позиция № 2. Всички оплаквания в първоначалната жалба са подробно обсъдени от КЗК, а приетите за установени релевантни факти са съобразени с приложимия закон, при което са направени обосновани и правилни правни изводи. Дадени са отговори на всички поставени от жалбоподателя въпроси за законосъобразността на проведената процедура. Въз основа на това, Комисията е приела за неоснователни възраженията за неправилното допускане до следващия етап на процедурата за възлагане на обществената поръчка, на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. В резултат, жалбата като неоснователна е оставена без уважение. Така поставеното решение е правилно. Следва да се отбележи, че в касационната жалба възпроизвеждат почти изцяло възраженията, релевирани с жалбата до КЗК, поради което и настоящата инстанция не следва да излага повторно всички аргументи, вече изтъкнати от органа по преразглеждането при обсъждането им. На свой ред, твърдението, че по отношение на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД са установени обстоятелства, съставляващи основание за отстраняване по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП и оттам, че КЗК не е отчела наличието на такова основание, е несъстоятелно. Твърди се, че дружеството е представило ЕЕДОП с невярно съдържание, отговаряйки отрицателно на въпроса "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?", тъй като по отношение на дружеството са били налице тези основания. Между страните липсва спор, че в действителност "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД е отговорило отрицателно на горепосочения въпрос в ЕЕДОП, но това само по себе си не дава основание за отстраняването от процедурата. Правилно е отчетено от КЗК че за да бъде участник задължително отстранен при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП /в редакцията на закона, приложима към момента на издаване на решението на възложителя и акта на КЗК - след изменението по ДВ бр. 102/2019 г., в сила от 01.01.2020 г. /, следва да бъде установено, че е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор - т. е. документ, от кръга на визираните в членове 58, 60, 62 и 64 ЗОП, какъвто в случая не е налице. Наред с горното, законосъобразни са изложените от Комисията съображения, че не са установени и всички елементи от фактическия състав за отстраняване от участие по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Правилно е отчетено, че за прилагане на горепосоченото основание, следва да е доказано, че икономическият оператор е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или услуга, довело до развалянето или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. В тази връзка, въз основа данните по преписката обосновано КЗК приема, че представените разпечатки от РОП относно договори на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД с възложители, съдържащи информация за наложени /съответно - изплатени/ неустойки за забава, сочат, че те не надвишават с 50 на сто, стойността или обема на изпълнените договори, респективно - че не е осъществена хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Обсъдена е и разпечатката, сочеща на пълно неизпълнение на договор и начислени неустойки, във връзка с което е отбелязано, че предвид информацията, публикувана в РОП на АОП, не може да се приеме за доказано, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД виновно не е изпълнило договора, още повече, че при направена от КЗК служебна проверка е установено, че дружеството не е включено в "Списъка на стопанските субекти с нарушения", за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Съобразен е и вида на разглежданата процедура на договаряне с предварителна покана за участие, провеждана на два етапа, както и че атакуваното решение на възложителя не касае избор на изпълнител, а обявява извършен предварителен подбор, поради което в случай, че бъде избран за изпълнител, ще следва да представи допълнителни доказателства за съответствието си с изискванията за лично състояние, преди подписване на договора, по аргумент от чл. 112 ЗОП и ако не стори това възложителят няма да може да сключи договор с него. Следва да се отбележи, че така направените изводи съответстват на фактическото и правно положение, установено по документите, представени с административната преписка и тези, събрани в хода на касационното производство, с оглед приложимата правна уредба. От една страна, касаторът депозира уведомление рег. № 21-39-35/2018 г. от 16.10.2019 г. от министъра на отбраната, за прекратяването на договор № УД03-45/19.12.2018 г., сключен между министерството и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, и информация до АОП, че поради виновно неизпълнение от страна на дружеството са изплатени неустойки в размер на пълната стойност по договора, но по данни от писмо изх. № 46-00-23/26.02.2020 г. по регистъра на АОП, постъпилата в тази връзка информация и образуваната по нея преписка, са върнати на Министерство на отбраната с указания за отстраняване на допуснатите несъответствия и представянето на надлежни доказателства. Изпратеното при това от АОП до МО, писмо изх. № 32-00-20/17.02.2020 г., изрично сочи, че само по себе си уведомителното писмо, изпратено до другата страна по договора, не установява наличие на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 ППЗОП. Изтъкнато е и действащото след 01.01.2020 г., изменение в ЗОП - по ДВ бр. 102/2019 г., според което след тази дата, за вписване в списъка по чл. 57, ал. 4 ЗОП вече е необходимо наличието на такова обстоятелство да е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение, каквото в случая несъмнено не е налице. В подкрепа на този извод са и доказателствата, представени от ответниците в хода на касационното производство, в т. ч. - искова молба от 30.04.2020 г., подадена от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД срещу Министерство на отбраната, видно от която със спора относно неизпълнението на горепосочения договор и дължимостта на усвоената от МО, банкова гаранция за сумата от 86 812. 02 лв, е сезиран Софийски градски съд. Най-общо, установеното от фактическа страна, подкрепя направения от КЗК извод, че в случая не са установени предпоставките за отстраняване на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД от участие в процесната процедура, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Съобразно разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, основание за отстраняване би било не всяко изплащане на обезщетения или други подобни санкции, а само тези случаи, при които неизпълнението засяга повече от 50 на сто от стойността или обема на договора. Неправилно е виждането на жалбоподателя, че по принцип за участниците е налице задължение да декларират в ЕЕДОП всяка начислена и заплатена неустойка - подобна теза не кореспондира със закона, който свързва представянето на информация в ЕЕДОП, която пък е свързана с липсата на основанията за отстраняване, а не с каквито и да е други данни, които не водят до изключване съобразно приложимото законодателство. Прегледът на представеният от този участник ЕЕДОП, действително сочи, че в него не са отразени договори, страна по които е "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, за които са налице данни за изплатени от това дружество неустойки за неизпълнение по договори за възлагане на обществени поръчки. Съобразно чл. 57, ал. 1 ЗОП /приложим в случая с оглед правилото на ал. 2 на същия текст/, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1 ЗОП, възникнали преди или по време на процедурата, като съгласно ал. 4 на чл. 57 ЗОП /в редакцията му, приложима към момента на постановяване на решението на възложителя от 10.01.2020 г. и това на КЗК от 12.03.2020 г. /, стопанските субекти, отстранени от процедура за възлагане на обществена поръчка поради наличие на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а", както и тези, за които наличието на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение, се включват в списък, който има информативен характер. В случая по делото не се спори, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД не е включено в посочения списък, както към момента на постановяване на атакуваното пред КЗК решение на възложителя, така и на акта на същата комисия, поради което правилно е прието, че не е установено основание за отстраняване на консорциума, в който това дружество участва, при условията на конкретно посочените по-горе хипотези на чл. 54 и чл. 55 ЗОП. Според визирания текст от чл. 55 ЗОП, възложителят може да отстрани участник, опитал се да повлияе на вземането на решението му, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, чрез предоставянето на невярна или заблуждаваща информация. Но при липсата на установено по несъмнен начин, предоставяне на невярна информация с посочената цел, наведените в обратен смисъл доводи на касатора не намират опора в закона. По тази причина не може да се приеме, че принципно отговаряйки на поставения въпрос с "Не", участникът се е опитал да повлияе на вземането на решение на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Невъзможно е тази информация да е невярна или заблуждаваща, нито пък чрез нея да се повлияе възложителя, при положение че тази информация би била неотносима към липсата на основания за изключване. Предвид изложеното съдът приема, че като е приела жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД за неоснователна, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора на касатора не се дължат разноски. По направените от ответните страни, искания за присъждане на разноски, касаторът ще следва да бъде осъден да заплати на "Автоинженеринг Холдинг Груп" ЕООД, разноски за настоящото производство и това пред КЗК в общ размер от 2 400 лв, представляващ видно от представените доказателства, изплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство за един адвокат. Дружеството - касатор ще следва да заплати на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 500 лв. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение