Решение № 202 от 11.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 388/2010 г.

Решение № 202 от 11.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 388/2010 г., I г. о., ГК, докладчик съдията Костадинка Арсова Производството е по чл. 290 ГПК. А. Н. Н. и И. Р. Н. са подали касационна жалба срещу решение № 153 от 18.11.2009 г. по гр. д. № 435 от 2009 г. на Бургаския окръжен съд, 3 състав, с което е отменено решение № 14 от 24.02.2008 г. по гр. д. № 275 от 2007 г. на Карнобатския районен съд и е отхвърлен предявеният от касаторките срещу Р. И. П. положителен установителен иск за 1/2 идеална част от дворно място с площ от 1 062 кв. м. заемащо южната част на УПИ VII-35 в кв. 7 по действащия план на [населено място], общ. С. заедно с 1/2 идеална част от построената двуетажна жилищна сграда с разгърната площ от 71 кв. м. както и в частта, с която е отменен н. а. № 48, т. 19, рег. № 10642, н. д. № 2237 от 2006 г. В жалбата се подържат касационните основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Решението на Карнобатския районен съд с което е уважен положителният установителен иск предявен срещу К. А. А. е влязло в сила като необжалвано. С определение № 150 от 17.02.2011 г. по гр. д. № 388 от 2010 г. на ВКС, Първо отделение е допуснато касационно обжалване на решението по следните въпроси: възможно ли е едва с исковата молба ищеца да се позове на оригинерно придобиване на имота в хипотезата на чл. 79, ал. 1 от Закона за собствеността и вторият въпрос е подлежи ли на отмяна нотариален акт, издаден в нарушение на чл. 467 ГПК (отм.) и какво въздействие оказва върху нотариалното производство липсата на искане за неговото започване. Ответника Р. И. П. е депозирал отговор, в който подробно обосновава тезата си за недопустимост на касационно разглеждане на обжалваното решение. Върховният касационен съд, състав на Първо г. о. като прецени наведените оплаквания, доводите на страните и данните по делото приема следното: Касационната жалба е допустима съобразно изискванията на чл. 280, ал. 2 ГПК, а и защото е подадена от надлежни страни, в едномесечният срок определен в ГПК, срещу съдебен акт, който е неблагоприятен за тях. Разгледани по същество жалбата е основателна. Бургаския окръжен съд е уважил частично предявеният установителен иск за собственост върху 1/2 идеални части за двете ищци А. Н. Н. и И. Р. Н. като наследници на Р. М. Н. - поч. - на 1.06.1973 г. срещу Р. И. П. на дворно място с площ от 1 062,5 кв. м. заемащо южната част на УПИ № VII-35 от кв. 7 по действуващия ПУП на с. "Есен", община "С.", Бургаска област, ведно с изградената върху този терен масивна двуетажна сграда с площ от 71 кв. м. За да направи изводите, формулирани в решението е зачетено следното: спорното място е било ползвано в съсобственост от И. Д. Н. и Н. М. Н./, починали/ с техния син М. Н. М. и неговата съпруга И. М./ починала/. И. Д. Н. и Н. М. Н. са оставили наследници двама сина М. Н. М. и Х. Н. М. /у-ние за наследници № 42 от 2007 г. и № 43 от 2007 г./ И. Д. Н. и Н. М. Н. са ползвали северната част на мястото, а М. и И. М. са ползвали южната част. През 1957 г. последните са построили в своята част двуетажната жилищна сграда, която се ползва с режим на търпимост /у-ние № 288 от 3.08.2003 г./. М. Н. М. и съпругата му И. Р. М. /поч. на 27.03.1994 г./ имат двама сина Н. М. Н. и Р. М. Н. Р. М. Н. е починал на 2.02.2003 г. и оставил наследници, съпруга и дъщеря - ищците по делото. Ответниците са частни правоприемници на имота, който им е бил продаден от братята Х. Н. М. и М. Н. М./ синове на И. и Н. Н./. През 1994 г. е починала И. Р. М. и съпругът й Х. Н. М. ведно с единият син Р. М. Н. са се снабдили с н. а. № 164, т. 8, н. д. № 1690 от 1998 г., с който М. Н. М. е бил признат за собственик на дворното място по наследство и за собственик на 4/6 идеални части от сградата, Р. Н. е признат за собственик на 1/6 ид. ч. от сградата. В нотариалният акт е допусната техническа грешка за номера на парцела, но съседите са посочени коректно, с което по категоричен начин се установява обекта, предмет на този констативен нотариален акт. С н. а. № 116, т. 01, н. д. № 1691 от 1998 г. М. Н. М. се освобождава от тази собственост в полза на своя син Р. М. Н. И в този нотариален акт е допусната техническа грешка относно номера на акта, но отново са посочени действителните съседи, които индивидуализират мястото. Бургаския окръжен съд е счел, че позоваването на придобивната давност върху имота за пръв път е сторено от М. Н. М. и Х. Н. М. с н. а. № 48, т. 19, рег. № 10642, н. д. № 2237 от 2006 г. и цитирайки Решение № 404 от 16.06.1995 г. на ВКС IV г. о. е счел, че този юридически факт е достатъчен за да ги легитимира като собственици на оригинерно основание. Този извод е необоснован защото е пропуснато, че преди позоваването на придобивна давност е било необходимо тя да е изтекла и фактическата власт да е била упражнявана от лицето, което се позовава на нея. В конкретния случай през 1998 г. на оригинерно придобиване на собствеността са се позовали М. Н. М. и Р. М. Н., които са претендирали собственост на първично основание и по наследство. От показанията на разпитаните свидетели е категорично ясно, че именно семейството на М. Н. М. е упражнявало фактическата власт върху спорния имот, а Х. Н. М. е упражнявал такава само върху северната част от същия парцел, чиято площ и лице са били достатъчни за обособяване на два самостоятелни парцела по ЗПИНМ, чл. 180 З. и по ЗУТ. Освен това именно ответниците са навели правоизключващото възражение, че ищците не са собственици на оригинерно основание и по наследство и са оспорили нотариалните актове на М. М. и Р. Н. и тяхна е била доказателствената тежест да установят, че последните не са осъществявали фактическа власт върху имота. Освен това разпитаните свидетели недвусмислено посочват, че Х. Н. М. никога не е упражнявал фактическа власт върху южната част от парцела. Предявеният иск е основателен и постановеното решение е неправилно. По поставеният материално правен въпрос за възможността на ищците за пръв път с исковата молба да се позоват на придобивна давност настоящия състав намира отговора за положителен поради следното. С разпоредбата на чл. 84 от Закона са собствеността се посочва, че по отношение на института за придобивната давност се прилагат част от разпоредбите, регулиращи погасителната давност в Закона за задълженията и договорите, включително чл. 120 ЗЗД, посочващ, че давността не се прилага служебно. Придобиването по давност може да бъде заявено в рамките на исков процес за собственост, включително с исковата молба. В този смисъл е и цитираното решение на ВКС от 1995 г. В същото време за да се позовеш на давност, тя следва да е налична, т. е. да е изтекъл предвиденият в чл. 79, ал. 1 от Закона за собствеността срок през който да е упражнявана фактическа власт върху имота с намерение собствеността да бъде придобита на това основание. Касационната жалба на А. Н. Н. и И. Р. Н. следва да се уважи като се отмени касираното решение и предявеният иск се уважи. Направено е искане с касационната жалба за присъждането на разноските за въззивната и касационна инстанции, което е основателно. Претенцията следва да се уважи за сумата 100 лв., за каквато има представени разходни счетоводни документи. По тези съображения, ВКС, състав на Първо г. о.