Решение № 4350 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1716/2021 г.

Решение № 4350 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1716/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на община Берковица против решение № 543/3.12.2020 г. по адм. дело № 454/2020 г. на Административен съд - Монтана, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 25.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020" и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 в Министерство на околната среда и водите, с което е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО но ОПОС за допустими разходи от стойността на договор № ОП-3-150/4.08.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Биокомпостер 2020", за нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът изцяло е възприел доводите на административния орган в оспорения акт, без да анализира наведените в жалбата съображения на общината за липса на допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Относно твърденията, че възложителя е допуснал противоречие в информацията, дадена в обявлението и тази, дадена в документацията за участие за приложимия критерий за възлагане, се твърди, че това представялва явна техническа грешка и това не е причина и не е ограничило кръга на евентуалните участници. Липсата на кореспонденция по предвидените в ЗОП условия във връзка с оповестяване на процедурата е индикация, че не е бил налице правен интерес от други потенциални участници и заинтересовани страни. Едва след удължаване на срока е постъпила и втора оферта, но не е имало активност от други стопански субекти. Сочи се, че съгласно чл. 24 от ЗОП обществената поръчка се оповестява на всички евентуални кандидати и участници с обявление за откриване на обществената поръчка, като по този начин последното се явява приоритетно по отношение оповестените изисквания и констатираното противоречие по критерия за възлагане не е довело и не би могло да доведе до ограничаване на участието в процедурата на неопределен кръг лица. Навеждат се доводи, че оценителната комисия правилно е приела, че при несъответствие между критериите за възлагане, посочени в обявлението и в документацията, възложителят следва да приложи именно критериите посочени в обявлението, тъй като спрямо тях е спазен основния принцип за осигуряване на публичност, гарантиращ участието на по-широк кръг лица. Класирания на първо място участник, от подадените две оферти, е предложил икономически най-изгодната оферта. Твърди се и, че изводите на административния орган за ограничаване на конкуренцията не намират опора в конкретните факти по случая, специфичния характер на предмета на поръчката – сложен обект от екологичната инфраструктура, или анализ на пазарната конюктура, като броят на офертите по процесната обществена поръчка е сходен и напълно сравним със средните нива, постигнати при поръчки със сходен или идентичен предмет на други възложители. Твърди се, че ако потенциалните участници са имали неразбиране относно критериите за възлагане са имали възможност по чл. 180 от ЗОП да отправят запитване до възложителя, но такива запитвания не са постъпили. Навеждат се и доводи, че решението е издадено в нарушение на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и, че издателят на оспорения акт не е доказал по безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Оспорва се и подвеждането на нарушението като нередност по т. 11, бук. "а" от Наредбата, тъй като установеното разминаване в критерия за възлагане в обявлението и в документацията не може да се отнесе към нито една от възможностите по-горния текст. Подробни доводи са развити в касационната жалба. Иска решението да бъде отменено и да се отмени оспорения административен акт. Претендират се разноски. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020" и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" 2014-202" в Министерство на околната среда и водите, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Счита решението на АС – Монтана за правилно и моли съда да го потвърди. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Берковица срещу решение от 25.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 в Министерство на околната среда и водите. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че община Берковица е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на околната среда и водите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., за изпълнение на проект "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци в общините Берковица и Вършец". За изпълнението на ДПБФП общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци в община Берковица и община Вършец, на съпътстващата техническа и довеждаща инфраструктура и доставка на технологично оборудване за инсталацията" След проведената процедура е сключен договор № ОП-3-150/4.08.2020 г. с изпълнителя ДЗЗД "Биокомпостер 2020", на стойност 1 687 736. 27 лв. без ДДС. Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 28.08.2020 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ община Берковица е подала възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП – наличие на противоречие между поставен критерий за възлагане, посочен в обявлението и този, фигуриращ в документацията за участие, което води до ограничаване достъпа на участниците. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности – "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", като нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка и е определена финансова корекция в размер на 10 % върху стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи - средства от ЕСИФ, от сключения договор з изпълнителя. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимата законова разпоредба и като е обсъдил визираното в акта нарушение, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Съдът е приел наличието на допуснато разминаване между посочения критерий за възлагане от обявлението за поръчката, където е посочено, че това е цена по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с визираното в документацията за участие, където е посочен критерия оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съдът е приел, че това противоречие касае съществен елемент от условията на процедурата и е основополагащ при избора за участие в дадена обществена поръчка. Изводът е изведен от участието само на двама оферента и нарушението според АС – Монтана е довело до ограничаване достъпа на неограничен броя участници поради наличие на объркване сред тези участници, кой критерий следва да посочат в офертите си. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на община Берковица като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Издателят на акта като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. По отношение съотвествието на оспорения акт с материалноправните норми, съдът счита следното: Според чл. 70, ал. 2 от ЗОП икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; и 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. А съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП избраният критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2 се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, и в документацията за обществена поръчка. В случая се установява, че нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП е нарушена, тъй като в обявлението за обществената поръчка и в документацията към последната са оповестени различни критерии за възлагане – в обявлението е посочен като критерий за възлагане най-ниска цена, а в документацията – оптимално съотношение качество/цена. Така допуснатото нарушение е съществено и препятства участието на неограничен брой стопански субекти в обществената поръчка, поради неяснотата кой от двата критерия следва да оферират. Допуснато е противоречие на съществен елемент от условията на процедурата, тъй като именно въз основа на действително избрания от възложителя критерий ще се извърши оценяване офертите на участниците. Наличието на подадени само две оферти косвено води до извод, че именно поради неяснотата относно критерия за възлагане са били ограничени стопанските субекти да подават оферти по процесната обществена поръчка. Неоснователен е наведеният довод, че оценителната комисия е действала законосъобразно, като е приложила критерия, оповестен в обявлението, тъй като нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП е императивна и изисква избрания критерий за възлагане да се посочи не само в обявлението, но и в документацията на обществената поръчка, като следва да е налице идентитет в критерия за подбор, посочен в обявлението и в документацията. Оценителната комисия е следвало, при констатиране на разминаване между критерия за подбор посочен в обявлението и този, разписан в документацията, да предложи на възложителя да прекрати процедурата, тъй като за участниците е налице неяснота относно начина на оценяване и възлагане на обществената поръчка, поради посочването на различни критерии за възлагане. Законосъобразно констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по 11, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификация, които не са дискриминационни, като нередността се отнася до критерии или условия които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура. В конкретния случай именно поради неяснотата относно критерия за възлагане на поръчката се е достигнало до ограничаване на стопанските субекти, подаващи оферти за процесната обществена поръчка. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 10 %, без възможност за редуцирането му. В случая финансовата корекция е определена именно в размер на 10 % върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатият договор, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПОС и е отхвърлил жалбата на община Берковица, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК и Тълкувателно решение № 3/13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди община Берковица да заплати на Министерство на околната среда и водите направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100. 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,