Решение № 10900 от 14.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4804/2017 г.

Решение № 10900 от 14.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4804/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенцията за ядрено регулиране, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Шипченски проход" № 69 срещу Решение № 992 от 20.02.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 12186/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на Агенцията за ядрено регулиране срещу Решение № ФК-ОПАК-6 от 16.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет", с което е определена финансова корекция в размер на 2% на сключения договор с изпълнител "Индекс - България" ООД.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Агенцията за ядрено регулиране, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът, в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК не е обсъдил възраженията на касатора относно неопределеното от органа финансово отражение на претендираното нарушение върху средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В нарушение на чл. 72, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 10, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.). Позовава се на дефиницията на понятието "нередност" в чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006). Сочи, че дори и да е налице нарушение на чл. 27а, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), то не е определено финансовото му отражение върху средствата от Европейския социален фонд. Съдът не е отчел, че органът не е изложил мотиви за неприлагането на диференцирания подход.

Решението е в противоречие и с чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) във вр. с т. 4 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (Насоките), приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г. във вр. с чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.). Излага фактите по делото и сочи, че решението за промяна от 01.12.2014 г. засяга само основанието на декларациите и представлява поправка на явна фактическа грешка, но дори и да се приеме, че е налице нарушение, то срокът не е изчислен правилно, защото оставащите 36 дни са 90% от изискуемите 40 дни.

Счита, че добавянето на една декларация по образец не възпрепятства участието на заинтересованите лица в процедурата, нито отнема повече време за подготовка на офертите. Наличието на тази декларация не е посочено като изискване в чл. 56 ЗОП (отм.), т.е. липсата й би довела единствено до упражняване на законовото задължение на комисията по чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.). Видно от представените оферти всички участници са представили и исканите декларации.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Решение № ФК-ОПАК-6. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. И. Б., Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет", директорът на Дирекция "Добро управление" в Министерския съвет, счита същата за неоснователна. Излага подробно необходимостта от определяне на финансова корекция и върху националното съфинансиране по проекта. Позовава се на чл. 20 от Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Комисията от 8 декември 2006 г. за определяне на правила за прилагането на Регламент № 1083/2006 г. и на чл. 42, ал. 1 и 2 от Закона за публичните финанси (ЗПФ). Счита, че с нанасянето на вреда на бюджета на Европейския съюз се нанася вреда и на бюджета на съфинансиращия национален, регионален или местен публичен орган, от което следва, че финансовата корекция следва да се наложи и на частта от национално съфинансиране. Позовава се и на чл. 1, ал. 3 ЗУСЕСИФ, на чл. 143 Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и на чл. 62 ЗПФ. Чрез чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ обосновава задължение на органа за определяне на финансова корекция и върху националното съфинансиране.

Счита за неоснователни доводите на касатора досежно неправилността на съдебното решение. Налице е нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.), което съставлява нарушение и на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), като средствата по договора за безвъзмездна помощ са изцяло изплатени. Налице е връзка между установеното нарушение и т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

Неоснователни счита доводите на касатора за незаконосъобразност на мотивите на органа относно нарушението по чл. 27а, ал. 5 и 6 във вр. с чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.). Законът за обществените поръчки не разграничава причината за извършване на промяната в първоначално оповестените изисквания към участниците, а какво тя касае. Процесната промяна касае съдържанието на офертата, поради което е налице приетото от органа нарушение. Счита нарушението за проява на нередността по т. 3 от Насоките. Налице е и финансово отражение на нарушението, тъй като разходваните публични средства са в нарушение на основните принципи на ефективност, прозрачност и публичност при възлагане на обществените поръчки.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Ответникът се представлява от служител с юридическо образование И. К.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Решението е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като не е налице нарушение на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.). Добавянето на декларации не препятства участието в процедурата и не отнема време от подготовката на офертите. Няма и съществено изменение на офертите. Не е доказан и третият елемент на финансовата корекция - причинна връзка между нарушението и нанесените вреди на бюджета на Съюза. Необосновано съдът е приел, че обжалваният акт е законосъобразен, поради което обжалваното решение следва да се отмени.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 25.08.2014 г. между Агенцията за ядрено регулиране и Министерския съвет - Дирекция "Добро управление", е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № 14-32-11 за проект "Въвеждане на комплексни административни услуги, включително чрез автоматизиран обмен на данни с публикувани регистри на администрацията", съфинансиран от Европейския социален фонд и националния бюджет.

2. На 17.11.2014 г., с Решение № РД-37-8, председателят на Агенцията за ядрено регулиране открива обществена поръчка с предмет "Изграждане на система за електронни услуги и въвеждане на комплексно административно обслужване" по реда на чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.) със срок за достъп до документи и срок за получаване на офертите - 6.01.2015 г.

В раздел III. 2. Условия за участие, т. 1, като информация и формалности, които са необходими за оценяване:

"Декларация за липса на обстоятелства, съгласно чл. 52 от Регламент № 1605/2002; Декларация за липсата на обстоятелствата по чл. 93, ал. 1, чл. 94 и чл. 96, буква "а" от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, изменен с Регламент (ЕО, Евратом) № 1995/2006 на Съвета на ЕС".

3. На 17.11.2014 г. в регистъра на обществените поръчки и в Официален вестник на Европейския съюз е публикувано обявление за поръчката.

4. На 1.12.2014 г., председателят на Агенцията за ядрено регулиране променя Решение № РД-37-8 като в раздел III. 2. Условия за участие, т. 1, като информация и формалности, които са необходими за оценяване добавя:

"Декларация по чл. 6, ал. 2 от Закона за мерките срещу изпирането на пари" и вместо посочените декларации по Регламент № 1606/2002 изисква: "Декларация за липса на обстоятелства по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕО, Евратом) № 966/2012 на ЕП и на Съвета; Декларация за липсата на обстоятелствата по чл. 106, § 1, чл. 107 и чл. 109, § 1, буква "а" и "б" от Регламент (ЕО, Евратом) № 966/2012 от 25.10.2012 г. на ЕП и на Съвета".

5. В срока по обявлението постъпват две оферти: на "Индекс - България" ООД и на "Административни информационни системи" АД.

6. На 12.02.2015 г., с Решение № РД-37-2, председателят на Агенцията за ядрено регулиране обявява за класиран на първо място "Индекс - България" ООД.

7. На 16.03.2015 г. Агенцията за ядрено регулиране сключва договор с "Индекс - България" ООД, № 44-00-10.

8. На 11.07.2016 г., с писмо, рег. № 14-32-11, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" уведомява Агенцията за ядрено регулиране за установено при извършен одит нарушение на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.) - промяна на изискването към съдържанието на офертите като е изменено съдържанието на три задължителни документа и е изискан нов, поради което възложителят е бил длъжен да определи нов срок за получаване на оферти. Посочил е, че за това нарушение, с оглед на т. 3 от Насоките, съответно т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) следва да определи 2% финансова корекция.

9. На 21.08.2016 г. Агенцията за ядрено регулиране представя на ръководителя на Управляващия орган възражение.

10. На 16.11.2016 г., с Решение № ФК-ОПАК-6, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет" определя на Агенцията за ядрено регулиране за нарушение на чл. 27а, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.) във вр. с т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) финансова корекция в размер на 2% "на сключения договор с изпълнител "Индекс - България" ООД.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Приема, че релевантни в случая са чл. 38 (4) Директива 2004/18 и чл. 64 ЗОП (отм.), като извършената от възложителя промяна на три от задължителните документа за участие, с оглед на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.), изисква промяна на срока за получаване на оферти, което не е направено. В резултат на това срокът за получаване на оферти е неправомерно намален с 14 дни, което се равнява на 21,88% от законоустановения срок от 64 дни. Приема, че нарушението съответства на т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), както и че не е налице липса на мотиви за избрания от органа метод на определяне на размера на финансовата корекция. Избраният метод на определяне на финансовата корекция по чл. 9, ал. 2 от Методологията (отм.) е съобразен с конкретното нарушение и възможността да се определи финансова корекция при невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху безвъзмездната помощ.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока.

Преди да пристъпи към анализ на доводите на касатора съдът счита за необходимо да посочи, че в настоящото съдебно решение ще използва понятието "бенефициер" с легалното съдържанието, което има в правото на Съюза - чл. 2 (4) Регламент № 1083/2006 - правен субект, който е получател на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не със съдържанието, което му придава Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и националната нормативна административна уредба, защото легалното понятие е дадено в регламент на правото на Съюза.

Регламентът, съгласно чл. 288 (2) от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях.

1. По довода за съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводът, който касаторът поддържа досежно порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила е за необсъждане на възражението за липса на мотиви на органа досежно финансовото отражение на претендираното нарушение върху средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е обсъдил този довод на касатора и е изложил мотиви, защото приема за обоснован извода на органа за приложимост на пропорционалния метод за определяне на размера на финансовата корекция. Факта, че касаторът счита мотивите на съда за неправилни и необосновани не води до извод за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

2. По довода за нарушение на материалния закон и необоснованост:

Касаторът твърди, че съдебното решение е постановено в нарушение на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.) и чл. 72, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ и чл. 10, ал. 1 от Методологията (отм.).

Съгласно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, приложим на основание чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза, а с оглед на решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 46, и на свързаното с него национално право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Видно е, че дефиницията на "нередност" съдържа три елемента: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

2.1. По основанието на финансовата корекция:

а) Действие или бездействие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че Агенцията за ядрено регулиране, въпреки че е независим специализиран орган на изпълнителната власт по смисъла на чл. 4, ал. 1 от Закона за безопасното използване на ядрената енергия (ЗБИЯЕ), има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, защото участва в изпълнението на помощта от Европейския социален фонд и става въпрос за извършена от нея обществена поръчка.

б) Нарушение на правото на Съюза:

Съдът приема, че твърдяното от органа нарушение е на чл. 27а, ал. 5 и 63 ЗОП (отм.). С оглед на § 58 и 85 ЗОП (отм.) е безспорно, че Законът за обществените поръчки (отм.) е свързан с правото на Съюза - транспонира Директива 2004/18/ЕО. Поради това наличието на нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) значи наличие на втория елемент от фактическия състав на нередността.

Съгласно чл. 27а, ал. 1 ЗОП (отм.) възложителят може да направи промени в обявлението и/или документацията на обществената поръчка, свързани с осигуряване на законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. От доказателствата по делото е безспорно, че в случая касаторът е направил промени в обявлението за поръчката - т. III. 2.1. "Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията" и в документацията т. VIII "Необходими документи", съдържание на плик 1.

Промяната касае две декларации - искани декларации по чл. 52 и по чл. 93, ал. 1, чл. 94 и 96, б. "а" от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 г. относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (Регламент № 1605/2002). Регламент № 1605/2002 е отменен с Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, считано от 1.01.2013 г. съгласно чл. 212 (1). Освен промяната на двете декларации по отменения към датата на обявяване на обществената поръчка регламент, с изменението е добавена и още една декларация - по чл. 6, ал. 2 ЗМИП.

Видно от така извършената промяна възложителят, за да осигури законосъобразност на процедурата и за да отстрани свой пропуск, е допуснал изменението. В случая не става въпрос за отстраняване на явна фактическа грешка, както твърди касаторът, защото посочването на декларация по недействащ нормативен акт прави процедурата незаконосъобразна, а добавянето на нова декларация е отстраняване на пропуск. Съгласно чл. 27а, ал. 3 ЗОП (отм.) промяната се извършва с нарочно решение, като съгласно алинея 5 възложителят е длъжен да определи нов срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Изключение от императивното задължение за определяне на нов срок законодателят е предвидил в алинея 6 като е посочил, че изключението не може да се прилага, когато промяната засяга критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката.

С оглед на съдържанието на извършената промяна в случая е налице хипотезата на промяна на изискванията към офертата - документите, които трябва да бъдат представени от участника като доказателство за съответствие с условията за участие. Това значи, че в случая не може да бъде приложено изключението на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.). Както сочи и ответникът, причината, поради която възложителят прави промяна в обявлението е ирелевантна за законодателя досежно възложеното задължение за удължаване на срока. Това, което е от значение, е същността на промяната - факта, че се променят изискванията към офертата, а не причината, поради която се стига до необходимостта от това изменение.

Касаторът твърди, че процесното изменение не е съществено, но чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.) не борави с понятието "съществено изменение". С това понятие борави чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, който транспонира чл. 47 (3) Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), но този закон не е приложим към процесната обществена поръчка, защото е в сила от 15.04.2016 г. Приложимата към процесната обществена поръчка редакция е на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.) и тя не съдържа такова изискване. Вярно е, че в случая изменението по съдържание касае декларирането на едни и същи обстоятелства - чл. 52 Регламент № 1606/2002 и чл. 57 Регламент № 966/2012 касаят декларирането на конфликт на интереси, а чл. 93, ал. 1, чл. 94 и 96, б. "а" Регламент № 1606/2002 г. и чл. 106 (1), чл. 107 и 109 (1), б. "а" и "б" Регламент № 966/2012 - критериите за отстраняване при участие в процедури и при възлагане на обществени поръчки, както и наличието на наложени административни и финансови санкции, но обективно, както сочи и органът, е налице изменение на съдържанието на офертата и това, с оглед на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.), изисква определянето на нов срок за получаване на офертите.

Неоснователен е доводът на касатора, че декларация по образец не възпрепятства участието на заинтересованите лица в процедурата, нито отнема повече време за подготовка на офертите. Законодателят не е дал право на възложителя да преценява тези обстоятелства при изпълнение на задължението по чл. 27а, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). Без правно значение е и факта, че и двамата участника са подали в срок процесните декларации.

Като не е определил нов срок касаторът е допуснал нарушение на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.). Новият срок е следвало да бъде удължен с 14 дни (разликата между 17.11.2014 г. и 1.12.2014 г.) определения при първоначалното обявяване срок за получаване на офертите от 50 дни.

Неоснователен е и доводът на касатора за неправилен извода на съда за правилно определен от органа срок за "скъсяване" на процедурата. Преди всичко, следва да се посочи, че този срок няма правно значение, защото разпоредбата на чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.) изисква определеният след промените срок да не е по-кратък от първоначално определения, а първоначално определеният е 50 дни. Поради това законово изискване възможното по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) намаление на срока е неприложимо и твърдяното от касатора намаление на срока не със 14, а с 4 дни е неправилно.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради противоречие с материалния закон и необоснованост на втория елемент на фактическия състав на нередността са неоснователни.

в) Вреда на бюджета на Съюза:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, тъй като съдът не е отчел липсата на мотиви на органа за наличието на третия елемент на фактическия състав на нередността - вреда на бюджета на Съюза.

Допуснатото от бенефициера нарушение е на Закона за обществените поръчки (отм.), като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Методологията (отм.). Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1083/2016 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод Регламент № 1083/2006, както и на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/95 и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, т. 44,).

Наред с това следва да се посочи, че националният законодател е приел, че посочените в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза. С оглед на това тогава, когато съответното нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) попада в някоя от категорията нарушения от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е налице вреда на бюджета на Съюза и с оглед на това следва да се определи финансова корекция. В случая органът е приел, че установеното нарушение попада в категорията нарушения по т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Точка 3 визира недостатъчен срок за получаване на офертите, което съответства на характера на установеното нарушение по чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.). Това значи, че установеното нарушение може да нанесе вреда на бюджета на Съюза. Органът в решението си е приел именно това - приложил е пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция.

Съдът, като е приел за правилен мотива на органа е направил съответен на закона и обоснован извод за законосъобразност на решението в тази част.

2.2. По размера на финансовата корекция:

За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от горното, е допуснатото от бенефициера нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.), който е национално право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ.

Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен по пропорционалния метод. За да е законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо органът да е спазил чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да е определил размер в съответствие с установеното в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

Що се отнася до довода на касатора относно неприложимостта на т. 4 от Насоките, следва да се посочи, че първо, Насоките са акт на Комисията на Европейския съюз, който е приложим по отношение на държавите членки, но не е акт, който ръководителят на Управляващия орган може да прилага по отношение на бенефициерите. Приложимо по отношение на бенефициера е приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Наред с това органът не се позовава на т. 4, а на т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

а) Процентно съотношение:

Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ, ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т.е. в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. За нарушението на т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност за намаляване до 2%. Органът е определил процентното съотношение по минимума - 2%, което при установената нередност е възможно най-ниския размер на корекцията.

б) Основа:

Така определеният процентен показател органът е приложил към "сключения договор с изпълнител "Индекс - България" ООД".

Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на допустимите разходи, т.е. променя се основата, от която се изчислява договорения процент финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.

Процесният проект, в изпълнение на който е сключена обществената поръчка, е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и от националния бюджет - 15%. По делото няма доказателства има ли бенефициерът собствен принос. Чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Факта, че законът регламентира само средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е виден и от изричните разпоредби на чл. 1, 2, 3, 6 ЗУСЕСИФ. Това значи, че няма законово основание за определяне на финансова корекция върху средствата, финансирани от националния бюджет. Впрочем, това следва директно и от определението за нередност в чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, защото то визира като елемент на фактическия състав само вреда на бюджета на Съюза, не и на националния бюджет, което с оглед на предмета на регламента е обяснимо.

При липса на национална правна норма, която да регламентира определянето на финансова корекция и върху националния принос не е налице законово основание за нейното определяне по отношение на съфинансирането от националния бюджет.

Що се отнася до определянето на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по договора, то това би превърнало автоматично тази част на финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) Регламент № 2988/95, не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

Съгласно горните разпоредби общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А съгласно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006 финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.

При отчитане на горното основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция, е допустимите разходи по договора с "Индекс - България" ООД, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.

С оглед на горното неоснователни са доводите на ответника за правомощие на ръководителя на управляващия орган, в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, да определя финансова корекция и по отношение на националното съфинансиране.

От факта, че в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е посочено, че целта на финансовата корекция е да се възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани пред Комисията разходи са законосъобразни и от факта, че съгласно чл. 9, ал. 6 ЗУСЕСИФ сертифициращият орган удостоверява пред Комисията "законосъобразността и допустимостта на разходите, извършени при изпълнение на проекти, финансирани по програмите по чл. 3, ал. 2" и че съгласно чл. 61 (б) Регламент № 1083/2006 сертифициращият орган удостоверява пред Комисията, че "декларираните разходи са в съответствие с приложимите общностни и национални правила и са били извършени във връзка с операциите, избрани за финансиране в съответствие с критериите, приложими за програмата и с общностните и национални правила", както и от разпоредбата на чл. 20 Регламент 1828/2006, която регламентира представяните от сертифициращия орган документи, не може да се обоснове извод за приложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на националното съфинансиране на проектите по програмите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Безспорно е, че съгласно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006 държавите членки извършват необходимите финансови корекции, които се изразяват в отмяната на целия или на част от публичния принос за дадена операция. Безспорно е, че съгласно чл. 2 (5) Регламент № 1083/2006 публичен разход е всеки публичен принос за финансирането на операции, източникът на които произхожда от бюджета на национален, регионален или местен публичен орган, от свързания с европейските структурни и инвестиционни фондове бюджет на Съвета, от бюджета на публичноправни организации или от бюджета на сдружения на публични органи или публично правни организации. Безспорно е също, и без нарочно съществуваща правна норма, че тогава, когато един проект, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е съфинансиран и от държавния бюджет, по смисъла на чл. 42, ал. 1 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), или от бюджет по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗПФ, и при неговото изпълнение е установена нередност, която има или би могла да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, такава вреда се нанася и на бюджета на съфинансиращия национален, регионален или местен публичен орган.

Но от тези безспорни нормативни регламентации и очевидни правни последици не може да се направи извод, че ръководителят на управляващия орган с акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е оправомощен да наложи финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. Вярно е, че разпоредбата на чл. 62 ЗПФ задължава органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране, но тази разпоредба по никакъв начин не е обвързана със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Тя е едно законово пожелание, което докато не е конкретно обезпечено със законово установени правомощия на конкретния орган и ред, по който да се извършат "необходимите действия" не може да обоснове правомощие на ръководителя на управляващия орган в производството по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове да налага финансова корекция и на националното съфинансиране.

Въпрос на национална политика е дали, на кои бенефициери и при какви условия ще се определят финансови корекции върху частта от националното съфинансиране при допуснати нередности. Тази национална политика обаче не е намерила нормативно отражение нито в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нито в Закона за публичните финанси, нито в друг действащ нормативен акт, който да установява приложимост на процедурата за налагане на финансови корекции по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Първоинстанционният съд като не е тълкувал и не е приложил правилно релевантната нормативна уредба в тази част - досежно основата на определената финансова корекция, е постановил неправилен съдебен акт.

Видно от изложеното обжалваното решение в частта, с която съдът приема за законосъобразно установеното от органа наличие на нередност за нарушение на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.) във вр. с т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) и в частта, с която приема за законосъобразно определеното процентно съотношение на размера на финансовата корекция решението е правило, постановено в съответствие с материалния закон и обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила.

В частта, с която съдът приема за законосъобразно решението и в частта, досежно определената основа на финансовата корекция решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. В тази част съдебното решение следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да постанови решение с което да измени Решение № ФК-ОПАК-6 като вместо определената основа "сключения договор с изпълнител "Индекс - България" ООД" определи основа "допустимите разходи по договор с изпълнител "Индекс - България" ООД, финансирани от Европейския социален фонд".

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК и Тълкувателно решение № 5 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 3/2009 г. съдът следва да осъди страните да заплатят на противната страна направените по делото разноски съразмерно уважената и отхвърлената част от касационната жалба. Видно от доказателствата по делото разноските на Агенцията за ядрено регулиране са в размер на 1 680,00 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно договор за процесуално представителство от 25.11.2016 г., фактури № 24 от 25.11.2016 г. № 86 от 31.05.2016 г. и банкови извлечения. Съдът счита, че не са налице основания за намаляване на адвокатското възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, защото заплатеното адвокатско възнаграждение, което е по минимума, предвиден в Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, не е прекомерно съобразно фактическата и правна сложност на делото. Съразмерно уважената част на касационната жалба съдът следва да осъди Министерския съвет - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на Агенцията на ядрено регулиране разноски в размер на 250,00 лв.

Размерът на юрисконсултското възнаграждение, дължимо на ответника, съдът определя на 250, 00 лв., на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд