Решение № 2424 от 7.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Пазарджик срещу Решение 914 от 09.12.2022 г. на Административен съд (АС) Пазарджик по адм. дело 867/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-773 от 29.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор 99-ЗОП-54 от 30.07.2020 г. с Евастрой ЕООД, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Касационният жалбоподател Община Пазарджик, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е приел, че е извършено нарушение на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046) и на чл. 59, ал. 2, чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП. Изрично Община Пазарджик, в документацията по обществената поръчка, е посочила в т. 2.4.1.2 строителство и/или инженеринг на дейности идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата и СМР и/или инженеринг на дейности . Понятието инженеринг няма легална дефиниция. То се използва разговорно, но съответства изцяло на понятието строителство . Самото понятие строителство включва проектиране и тази дейност не може да бъде изключена от инженеринга. Никъде в цялата документация не се съдържа словосъчетанието строителството (но без проектиране) . Недвусмислено е посочено в подточка 2.4.1.2, че участниците следва да докажат опит в изпълнение на строителство - СМР или в изпълнение на инженеринг и този текст съответства напълно на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б ЗОП: изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж . Така поставени изискванията за изпълнени дейности не представляват нарушение на националното законодателство. Възложителят не е формулирал две изисквания за опит - едно в областта на проектирането и едно в областта на строителството (но без проектиране). Точно обратното не е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните пет години. Видно от т. 2.4.1.1. от документацията, възложителят е предоставил възможност на участниците, които имат изпълнен, отделно от инженеринг, договор за проектиране през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, да докажат своите технически и професионални способности. Съгласно документацията за обществената поръчка опит може да се докаже чрез инженеринг, изпълнен през последните 5 години и този инженеринг включва не само изпълнение на строеж, но и проектиране, иначе не би било инженеринг, а само изпълнение на строеж. Така заложеният критерий за подбор е допустим и относим към предмета на поръчката, и е изцяло съобразен със сложността на поръчката. При възлагането на обществената поръчка, възложителят не е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Счита, че останалата част от Решение 914 от 09.12.2022 г. по адм. дело 867/2022 г. на АС - Пазарджик е изцяло законосъобразна. Прави искане решението да бъде отменено, в частта, с която е потвърдено Решение РД-02-36-773 от 29.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 12.03.2020 г. между Община Пазарджик и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - Етап II , съгласно който на Общината е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер на 3 637 333,50 лв. На 25.03.2020 г., с Решение 627, кметът на Община Пазарджик е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, [адрес]" по проект "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - Етап II по ОП Региони в растеж 2014 2020 г. В т. 2.4. Технически и професионални способности от документацията за участие са предвидени следните критерии за подбор: 2.4.1. Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва: 2.4.1.1. Проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Под дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани с изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сгради. Възложителят не поставя изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка изпълнение. 2.4.1.2. Изпълнение на строително-монтажни работи СМР строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. За дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира изпълнение на СМР и/или инженеринг по изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сгради. Възложителят не поставя изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка изпълнение. . 2.4.2. Участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението на строителството, а именно: 2.4.2.2. Участникът да разполага с екип от експерти - проектанти, притежаващи проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалентни, които да изпълняват услугата - работно проектиране и осъществяване на авторския надзор и чиято компетентност следва да покрива спецификата на поръчката , като минимум: - Проектант по част Архитектура ; - Проектант по част Конструктивна ; - Проектант по част ..Геодезия и вертикална планировка ; - Проектант по част Пожарна безопасност ; - Проектант по част План за безопасност и здраве ; - Проектант по част Електро ; - Проектант по част ОВиК ; - Проектант по част ВиК ; - Проектант по част Енергийна ефективност ; - Проектант по част План за управление на строителните отпадъци . Всяко от лицата, с които участникът изпълнява поставеното изискване по точка 2.4.2.2., следва да притежава професионален опит в областта на услугите по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор за минимум 1 обект. Под професионален опит по работно проектиране/осъществяване на авторския надзор следва да се разбират проектантски услуги във връзка със съответните функции в екипа за изпълнение на услугата на конкретен експерт, свързани с изработване на технически проект в областта на проектирането на сгради и осъществяване на авторски надзор за същия, или еквивалентни. Посочените изисквания се съдържат и в т. III.1.3. Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка. Документацията по процедурата е публично достъпна на електронната страница на общината: https://pazardzhik.bg/bg/izpalnenie-na-inzhenering-proektirane-avtorski-nadzor-i-stroitelno-montazhni-raboti-v-mnogofamilna-zhilishtna-sgrada-s-adres-gr-pazardzhik-ul-todo/. В резултат от проведената процедура е сключен Договор BG06RFОP001-1.013-0006-С01-S-24 от 30.07.2020 г. с изпълнител Евастрой ЕООД, на стойност 38 345,00 лв. без ДДС или 46 014,00 лв. с ДДС, предмет на договора: Изпълнение на инженеринг проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, [адрес], по проект Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - II Етап по ОП Региони в растеж 2014 2020 г. . На 12.05.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г. " е уведомил Община Пазарджик за получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова корекция по сключените договори. На 20.05.2022 г. Община Пазарджик е представила възражение. На 29.08.2022 г., с Решение РД-02-36-773, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г.", на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, е определил на Община Пазарджик финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор 99-ЗОП-54 от 30.07.2020 г. с Евастрой ЕООД, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, класифицирани по т. 11 б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). По делото е приложена Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, и е в съответствие с материалния закон. Анализирал е разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а , чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и относимите изисквания в обявлението и документацията. Приел е, че от заложените изисквания се установява, възложителят приема дейностите по инженеринг единствено като относими при доказването на опит в изпълнението на строително монтажни работи, но не и по отношение на доказването на опит в проектирането. Посочил е, че изискването е ограничително за евентуални участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но извън 3-годишния срок заложен от възложителя. Счел е, че нарушението правилно е квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Анализирал е разпоредбите на чл. 230 ЗУТ, на чл. 7, ал. 3, т. 2, б. а и б. в и т. 3 ЗКАИИП и на т. 1 пар. 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗКАИИП. Посочил е, че от ръководителя на УО е прието, че с така поставеното изискване не става ясно, каква компетентност следва да притежават експертите на участника, която да покрива спецификата на поръчката и дали цитирането на изискване по чл. 230 ЗУТ и ЗКАИИП или еквивалентни е за ограничена или за пълна проектантска правоспособност. Изложил е, че строежът по процесната обществена поръчка е от пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ. Поради това в случая не е необходимо, дейностите по проектиране, да бъдат извършвани, само от лица с пълна проектантска правоспособност. В този смисъл, посочвайки правилото на чл. 230, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ и уредбата, установена в ЗКАИИП, възложителят е осигурил възможността, като проектанти да бъдат посочени всички лица, които отговарят на определението на т. 1 пар. 1 ДР на ЗКАИИП, без значение, дали имат пълна или ограничена проектантска правоспособност. Съдът е посочил, че с решението си ръководителят на УО на ОПРР е определил по 10% финансова корекция за всяка една от двете нередности, като при спазване на правилото за недопустимост на кумулацията на финансови корекции, установен в чл. 7 от Наредбата, с диспозитива на акта е определена една финансова корекция в размер на 10 на сто върху допустимите разходите по договора с Евастрой ЕООД. Тъй като е счел, че първата от двете нередности е установена, съдът е приел, че финансовата корекция от 10 % от допустимите разходи по договора е обосновано и правилно наложена, а жалбата следва да се отхвърли изцяло. Решението е правилно. Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал.2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок. По доводите за необоснованост и противоречие с материалния закон: Спорът е за наличието на втория от елементите на фактическия състав на нередността нарушението. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП: В обществената поръчка възложителят е поставил изискване участникът да е изпълнил проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата и да е изпълнил строително-монтажни работи СМР строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на обществената поръчка, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата Видно от съдържанието на поставения критерий за подбор бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в изпълнението на строително-монтажни работи . За опита в изпълнението на строително-монтажни работи изрично е посочил, че може да бъде придобит както при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е поставил това уточнение. Поради това опитът в проектирането, независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП или като част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т.е. като част от инженеринг, изискването е да е придобит в рамките на период от три години. Именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг. В случая фактът, че опитът в строителството ще бъде ценен в рамките на петте години, не води до извод за възможност и опит в проектирането да бъде ценен в рамките на пет години при този начин на формулиране на изискването. Горното прави правилен извода на органа, потвърден и от първоинстанционния съд, за осъществено нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква а във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква б ЗОП. С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, буква а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер от 10% на финансовата корекция. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП: В обявлението и в документацията за обществената поръчка възложителят е поставил изискване участникът да разполага с екип от експерти - проектанти, притежаващи проектантска правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ и ЗКАИИП или еквивалентни. Съгласно чл. 230, ал. 1 ЗУТ устройствени планове и инвестиционни проекти по този закон се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Разпоредбата регламентира, че проектантската правоспособност може да бъде пълна и ограничена, както и, че условията и редът за признаването на пълна проектантска правоспособност, както и допустимите дейности, които могат да извършват лицата, притежаващи ограничена правоспособност се определят с отделен закон. Това е Законът за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Предвидените дейности по процесната обществена поръчка, а именно инженеринг проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи се извършват в двуетажна многофамилна жилищна сграда с разгъната застроена площ от 326,82м², тоест в сграда класифицирана като пета категория по смисъла на чл. 137, т. 5, б. а ЗУТ. За извършване на проектирането в процесната сграда съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 от ЗКАИИП е необходима ограничена, а не пълна проектантска правоспособност. С поставянето на изискването екипът от експерти - проектанти да притежават проектантска правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ и ЗКАИИП, възложителят е осигурил възможността, като проектанти от участниците в обществената поръчка да бъдат посочени всички лица, които притежават както пълна, така и ограничена проектантска правоспособност. Поради това не може да бъде споделено твърдението на ръководителя на УО на ОПРР, че така поставения критерий за подбор е неясен, относно това с каква правоспособност следва да са посочените от участниците експерти. Дори неяснота в критерия да беше налице, това не може да обоснове твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, доколкото от него не се твърди и не се обосновава, че така поставеният критерий за подбор дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, както и че критерият не е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. От своя страна разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП регламентира, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция. Но за да е налице нарушение на някой от тези принципи е необходимо бенефициерът да е осъществил конкретно нарушение на нормативно установено изискване за провеждане на процедурата. Такава нарушена разпоредба, визираща конкретно задължение, предвид липсата на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, не е установена. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез соченото от органа нарушение, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че съдът е приел част от решението на ръководителя на УО за законосъобразно. Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на друго се установи, че е налице нередност, то това е само едно от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна. В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, не води до промяна на определения размер на финансовата корекция. Като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и е отхвърлил изцяло жалбата на Община Пазарджик, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, разноски в размер на 100,00 лв., определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд