Решение № 6171 от 8.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт Т. Николова, против решение 13 от 09.02.2023г., постановено по адм. дело 272/2022г. на Административен съд Видин. С него по жалба на Община Грамада е отменено решение за налагане на финансова корекция 03-РД/2924 от 12.08.2022г., издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което жалбата срещу оспорения акт да бъде отхвърлена. Претендира се и присъждане на разноски. Представена е молба, с която се поддържа касационната жалба, в същата е направено възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение от процесуалния представител на ответника. Ответникът Кметът на Община Грамада чрез процесуалния си представител адв. М. Георгиева в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Счита, че същата е неоснователна и необоснована, поради което се иска съдебния акт да бъде оставен в сила. Претендира присъждане на разноски. Представя писмена защита. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита за неправилни изводите на съда за липса на нарушение на чл.2, ал. 2 и чл. 46 ал. 1 от ЗОП. При изложени съображения предлага обжалваното решение да бъде отменено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е и основателна. Производството пред Административен съд Видин е било образувано по жалба на Община Грамада представлявана от Кмета против решение 03-РД/2924 от 12.08.2022г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за налагане на финансова корекция във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител на изпълнение на СМР по проект Рехабилитация на два обекта от общинска пътна инфраструктура на Община Грамада, област Видин. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения акт. За да постанови този резултат, е приел, че същият е издаден от компетентен орган и при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административния съд е установил, че административния акт е издаден в съответната писмена форма, но в същия не е посочен размера на основата върху която се изчислява корекцията. Въз основа на което е прието, че липсата на конкретен размер на финансовата корекция представлява нарушение на закона и е основание за отмяна на административния акт, тъй като няма изразена воля на административния орган за това какво следва да бъде дължимото поведение на адресата на акта. Приел е, че посочването на стойността на сключения договор и конкретния процентен показател не обозначават размера на финансовата корекция, тъй като не определят конкретния размер на засегнатите от нарушението разходи. На следващо място административния съд е извършил анализ на относимата правна уредба съпоставяйки я с доказателствата по делото и е приел, че не са налице описаните в административния акт нарушения на чл. 46, ал.1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съдът е посочил, че е от значение да се установи дали поради неразделяне на обществената поръчка води до нейното уедряване, което от своя страна е довело до ограничено участие на по голям брой стопански субекти, а от там да нарушава принципа на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. За да бъде извършена тази преценка следва да се вземат предвид обективните критерии от една страна количествени такива, имащи за цел привеждане размерът на поръчките в по голямо съответствие с капацитета на МСП, а от друга са качествените параметри, имащи отношение към съответната област на специализацията. Поради което е прието, че тези критерии като необходимост от разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, се свързва с целта на законодателя, когато поръчката е с висока стойност и/или включва разнородни специализирани по вид и етап на изпълнение дейности , тази поръчка да бъде разделена на обособени позиции, за да се гарантира участието на по голям брой стопански субекти. В тази връзка по първия показател административния съд е приел, че съгласно прогнозната стойност на обществената поръчка не я определя като голяма по количествен параметър, поради което не се ограничава участието на МСП. По отношение на обстоятелството по уедряване на проведената обществена поръчка по количествен параметър, представлява стойностния праг определен в закон, в която същата попада и е относима по вид процедура спрямо предвидените прогнозни стойности, поради което следва да се приеме, че административния съд прилагайки процедурата предвидена в чл. 18 ал.1, т.12 от ЗОП е спазил и този законов критерии и е осигурил достъпна конкурентна среда. По отношение параметър качество, отнасящ се до специфичността на поръчката, от значение за него е предмета на същата, като в настоящия случай това е строителство. Съдът е приел, че строителните дейности не обуславят специфичност, етапност на дейностите за да се изисква разделяне на поръчката на обособени позиции. Съдът е приел, че в настоящия случай е налице отделни стойности на различните обекти, но това само по себе си не изисква тези работи да бъдат обособени в отделни позиции. На следващо място административния съд е приел, че възложителя е изпълнил задължението си по чл. 46, ал.1 от ЗОП и е посочил причината за неразделяне на поръчката на обособени позиции. Съдът е приел, че мотивите на възложителя не обосновават в достатъчна степен взетото решение, но с нейното обявяване не се ограничава участието на потенциални стопански субекти, включително е дадена възможност да участие на МСП, поради което целта за осигуряване на конкурентна среда и възможност на повече икономически оператори да участват е постигната от възложителя. Въз основа на което съдът е обосновал крайния си извод, че административния орган неправилно и необосновано е приел, че е извършено нарушение на чл. 46, ал.1 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Касационната инстанция намира за необходимо да направи следните уточнения по отношение приложимия закон. Със Закона за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ) са изменени/допълнени редица разпоредби, както и е изменено наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Предвидено е до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, да запазят своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Запазват своето действие по отношение на програмния период 2014-2020 г. и приетите нормативни актове от Министерски съвет и министъра на финансите. Съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Доколкото съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, то приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. При правилно установена фактическа обстановка съдът е извел погрешни правни изводи. Настоящата инстанция не споделя извода на съда, че в оспорения административен акт липсва посочен размер на основана, върху която е изчислена корекцията, поради което следва да се приеме за основателен довода на касационния жалбоподател. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства допустими разходи /ал. 2/. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с акта по чл. 70, ал. 2. Съгласно приложимата в случая разпоредба по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. За да бъде законосъобразен актът за определяне на финансова корекция трябва да съдържа - с оглед на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, основание и размер. Основанието на корекцията е нередността, която в случая органът правилно е класифицирал по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. С оглед на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по смисъла на ал. 1, т. 9, за които е допустимо определянето на финансови корекции, са определени в нарочен акт на Министерския съвет. Този нарочен акт към датата на издаване на оспорения индивидуален административен акт е Наредбата.Настоящият съдебен състав приема, че органът правилно е квалифицирал установената нередност по т. 3 на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е посочил процентния показател за нередността, а именно 5% . Административния орган противно на приетото от административния съд правилно е определил основата на финансовата корекция. Проектното предложение, за което е предоставена помощта, е финансирано 100 % от средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. С оглед на това органът е определил основата на финансовата корекция от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. На следващо място настоящият съдебен състав приема за основателен довода на касационния жалбоподател за неправилно прилагане и тълкуване на разпоредбите на чл. 46, ал.1 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал.2 от ЗОП. Правилно административния орган е констатирал нарушение на чл. 46, ал.1 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, както и че изложените от възложителя мотиви не са съобразени с конкретния предмет на поръчката. В допълнение административния орган е посочил, че неразделянето на поръчката на обособени позиции представлява и ограничително условие, тъй като съгласно критериите за подбор във връзка с икономическото и финансово състояние на участниците , възложителя е изискал минимален оборот в сферата на строителството за обща стойност на двата обекта 4 000 000.00лв., като по този начин е ограничена възможността за участие. С разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП, е предвидено, че при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав не споделя извода на първоинстанционният, че възложителят е изпълнил вмененото му от закона задължение и е посочил причините за неразделяне на поръчката на обособени позиции, които причини са релевантни към предмета на същата, но същите макар да необосновават в достатъчна степен взето решение, релевантни в случая са законовите параметри и изисквания, в това число откритата обществена поръчка не води до уедряване, не предвижда специфични дейности или етапи на работа, както и че стойността й позволява да вземат участие малки и средни предприятия. В случая предмет на поръчката е Избор на изпълнител на изпълнение на СМР по проект Рехабилитация на два обекта от общинска пътна инфраструктура на Община Грамада, област Видин, като в предметния обхват на възлагане се включва изпълнение на строително-монтажни работи по изграждане на два подобекта: 1. Рехабилитация на път VID1080/III-141/ Грамада Тошевци СС летище Тошевци, от км 0+000 до км 5+033.15 и 2. Рехабилитация на път VID2081/III-1412, п.к. кула - Раковица/ - Бранковци от км 0+000.00 - км 2+341.29. Всеки един от двата пътя представлява отделен обект по смисъла на §5, т. 39 от ЗУТ , тъй като представлява е самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение, както и че по отношение на същите е налице строеж по смисъла на § 2, т. 51 ЗОП, тъй като сам по себе си изпълнява икономическа и техническа функция. Така определяният предмет на обществената поръчка следва да постави пред възложителя въпроса за преценка на възможността за разделянето й на обособени позиции по смисъла на § 2, т. 29 ЗОП и в съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП. В решението за откриване на обществената поръчка възложителят е изложил мотиви, поради които счита, че предметът на поръчката неследва да бъде разделена на обособени позиции. Мотивите за това се свеждат до невъзможност за качествено изпълнение, както и че подобектите са свързани, което непозволява механичното им разделяне, а евентуалното разделяне на поръчката ще доведе до голям документооборот и допълнителна административна тежест. Видно от одобрената техническа спецификация е направено пълно описание на необходимите дейности в обхвата на поръчката за всеки един от подобектите. Наред с това всеки един от подобектите не са функционално свързани, дори напротив същите се намират в две различни населени места. Въз основа на гореустановеното може да се обоснове извода, че изложените в решението "мотиви" не индикират спазване разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не е посочил никакви конкретни и основателни причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Посоченият от него лаконичен мотив, представлява констатация на възложителя, но не обуславя връзката между посочената констатация и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции или реални причини по смисъла на изречение второ на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая изложените от възложителя мотиви са недостатъчни, макар административния съд да е извършил изключително подробен анализ на обявената обществена поръчка съпоставяйки я с критериите предвидени в директива 2014/24 и закона за счетоводството, по своето естество представляват допълнителна обосновка на изложените от възложители мотиви, което е неправилно, а и същото се потвърждава и от извода до който е стигнал съда, че дори тези мотиви да не обосновават достатъчна степен взетото решение следва да намери приложение законовите параметри и изисквания. В случая като не е разделена поръчката на отделни обособени позиции е довело до ограничение на икономическите оператори, извършващи строително-монтажни дейности предмет на поръчката. Същото се обосновава и от въведеният от възложителя критериите за подбор във връзка с икономическото и финансово състояние на участниците , възложителя е изискал минимален оборот в сферата на строителството за обща стойност на двата обекта 4 000 000.00лв. Следователно е налице ограничаване на конкуренцията, което от своя страна представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. По изложените съображения решението на Административен съд София област като неправилно следва да бъде отменено. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна, след отмяна на първоинстанционното решение, спорът следва да се реши по същество, като жалбата на Община Грамада срещу решение за налагане на финансова корекция 03-РД/2924 от 12.08.2022г. на изпълнителния директор на ДФЗ следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора и предвид претендирането на разноски в полза на касационния жалбоподател такива следва да се присъдят за юрисконсултско възнаграждение на осн. 143, ал. 1 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК в размер, определен съобразно чл. 37 от ЗПП - 100 лева, платими от ответника. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,